DESDE MI ENCIERRO 3

José-Ramón García Vicente

Catedrático de Derecho Civil. 

Universidad de Salamanca.

 

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Arrendamientos de vivienda y pandemia:

Algunas pocas notas al RDL 11 / 2020

  1. Para evitar innecesarios y siempre enojosos malentendidos, el que se considere decepcionado (legítimamente) por las recomendaciones o admoniciones que yo hubiera hecho desde esta mi celda sobre esto o lo otro o lo de más allá, le señalo que las reclamaciones al maestro armero, personaje que ocupa, creo, lugar señalado en el Consejo de Ministros (y Ministras). Que no vamos a terminar a mal por un quítame a mí esas pajas.

Al turrón: tocan los arrendamientos de vivienda y el modo en que deba distribuirse la desgracia. Dicho sea de paso: ha sucedido un torrente, digo, un aluvión de trabajos o trabajillos (a veces sin el debido respeto a las ideas ajenas) sobre el asunto que tejió los dos primeros Encierros referido al arrendamiento de locales de negocio. Y algunos grandes arrendatarios y algunos arrendadores (jugando a la estrategia de obtener ventaja de la pérdida; o sacar leche de un botijo) han optado por la solución que propuse.

  1. La verdad es que aquí la cuestión es más sencilla: el hecho del enclaustramiento (la tercera acepción es “apartarse de la vida social para llevar una vida retirada”), extrañamiento o confinamiento no supone ningún efecto sobre el cumplimiento de las obligaciones del arrendador. La vivienda sirve a su destino y, por lo demás, hay casi un agotamiento de su utilidad o fin, esto es, satisfacer la necesidad “permanente” de cobijo de sus habitantes y ser, justamente el lugar o residencia donde cumplir los límites obligatorios al encierro (art. 2.1 LAU).

De modo que el problema reside en la capacidad financiera (en la solvencia) del arrendatario para hacer frente a las rentas que sucesivamente se devenguen, puesto que ya se habrá hecho el pago de la mensualidad de marzo, sin que hubiera medidas coactivas de confinamiento (art. 17.2 LAU y RD 463 / 2020, de 14 de marzo). Respecto a abril la cuestión no es tan sencilla de resolver porque el RD 476 / 2020, de 27 de marzo, que prorroga el estado de alarma lo hace hasta el 12 de abril, inclusive (art. 2) y no afecta, por tanto, a “todo” el mes, lo que dificulta dilucidar si la situación que subyace a la insolvencia (por pérdida de ingresos) será o no duradera y durante qué periodo (aunque el novísimo RDL 11 / 2020 fija ya plazos más amplios).

Como digo la clave reside en la capacidad de pago –o solvencia- del arrendatario. A esa “pérdida de renta” es a la que atañen las reglas adoptadas por el RDL 11 / 2020, de 31 de marzo (EM, sub I) que se materializa en “aliviar los gastos fijos” de los arrendatarios “vulnerables” (que son los que se identifican en el artículo 5) guardando equilibrio, o eso se propugna, con los intereses de los arrendadores sobre todo cuando los ingresos derivados de las rentas puedan ser para estos “esenciales” (EM sub II, respecto al Capítulo 1, sección 1ª de la norma).

No nos parece que le quepa al arrendatario invocar la cláusula rebus (el riesgo de la capacidad financiera del deudor recae sobre éste, STS 447 / 2017, de 13 de julio, FD 5º, apartado 3, MÁ Parra Lucán) aunque sí puede servir, tal vez, la extraordinaria dificultad para cumplir (derivada de su insolvencia sucesiva inimputable, cuando es una desgracia imprevisible e inevitable, como es el caso) como causa de exoneración de los daños que cause el incumplimiento al acreedor, esto es, al menos, exonerará de los intereses moratorios que pudieran devengarse.

 

  1. Las reglas que se adoptan en el RDL 11 / 2020 son de tres clases: (i) las que afectan a los desahucios por falta de pago (art. 1, para arrendatarios cuya situación de necesidad se halle causalmente vinculada a la pandemia, número 1); (ii) los referidos a la prórroga de contratos cuyo vencimiento se produzca desde la entrada en vigor del RDL hasta dos meses después de que se acuerde el cese del estado de alarma (art. 2); y (iii) por último, la medida que parece la más completa, que se refiere a las moratorias y / o quitas y / o pago adelantado y / o financiación del pago de las rentas de los arrendatarios vulnerables (arts. 3-9) y que distingue entre grandes arrendadores (art. 4) y arrendadores no tan grandes (art. 8) para imponerle sacrificios más relevantes a los primeros sobre los segundos, en una distinción que le importa poco (o nada) al arrendatario vulnerable.

Lo cierto es que con la adopción de estas medidas, donde el grupo de los protegidos es probablemente más estrecho que el que pareciera a primera vista, no se alteran las reglas principales del régimen de los arrendamientos urbanos previsto en la vigente LAU.

  1. Nos permitimos hacer las siguientes observaciones sobre varias disposiciones del RDL 11 / 2020, de 31 de marzo:

(i) Alguna norma cabe considerarla puro fuego de artificio. Así el artículo 2 que referido a las prórrogas de los contratos en vigor, sujeta su posibilidad a que sea “aceptada por el arrendador”. También, digo yo, si no hubiera artículo 2.

Para fuegos de artificio léase también el artículo 8.3 para el caso de que el arrendador “pobre” tenga el corazón duro como una piedra y niegue el pan y la sal al arrendatario vulnerable: ¿querrá decir que no cabe pedir la ayuda -¿ayuda?, préstamo con garantía del ICO- en tanto no se tenga fehaciente negativa a un pacto novatorio? Atentos a la Orden ministerial que desarrolle las condiciones.

(ii) Si alguien es capaz de predecir qué rentas tendrá que esperar a cobrar (o sobre qué parte podrá proponer una quita) el “gran” arrendador con la lectura del artículo 4.2, en sus letras a) y b) será un excelente intérprete de normas mal redactadas, porque a buen seguro ha habido plumas que han ido y venido en el Consejo de Ministros y Ministras –o viceversa, personas lectoras, o viceversa-.

Todo indica que lo mejor es que los adinerados arrendadores (los malhadados fondos, sedientos de riqueza) opten por aceptar cuatro meses como punto de partida, aunque, ay, del arrendatario cuyo contrato se extinga por el transcurso del plazo antes de los cuatro meses o de los tres años. Por cierto: ¿comunicará la entidad financiera al rico arrendador la concesión de la ayuda al arrendatario para que se “levante” la moratoria (arts. 4.4 y 9)?

(iii) El artículo 7.2 padece el principal defecto de una norma que quiere ser disuasoria de conductas reprochables: su hipostenia por indefinición o indeterminación en su apartado final (¿qué norma habilita para la fijación de una sanción específica? ¿qué sanción?); así como la confusión entre los efectos contractuales de la moratoria indebida y de la obtención indebida de financiación.

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DESDE MI ENCIERRO 2

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DESDE MI ENCIERRO 2

Arrendamiento de local de negocio y pandemia (2)

José-Ramón García Vicente

  1. Dos cosas para empezar: (i) vuelvo donde lo dejé, esto es, qué sucede con los arrendamientos de local de negocio. Vuelvo fruto de las respuestas que he recibido (feedback diría si fuera capaz de pronunciarlo) y un poco porque me da pereza (¡vivan los pecados capitales!) abordar otra pregunta. (ii) En segundo término: “nada como describir bien el problema para no arruinar su respuesta”. Agárrense a los brazos de su sofá, tengan o no labores de ganchillo. Como soy algo redicho; nada de pathos: logos y ethos.

El asunto sigue siendo este: qué sucede con los arrendamientos de local de negocio con ocasión de la pandemia, en los casos en que la actividad que se desarrolla se haya prohibido por la “autoridad competente” (a esa le encanta serlo, a los demás nos preocupa que sean autoridad, a la vista de que no tenemos tan claro que sea competente). ¿Qué respuesta predigo en este caso? Me temo que tenía razón en el post anterior, pero ahora trataré de afilar los argumentos.

En realidad la controversia decide en qué bolsillo (o bolsillos) debe recaer el caso fortuito (o la fuerza mayor, para el que guste) de la pandemia. En un país de renteros (aunque el Anuario INE no me dice cuántos hay, hay muchos, me consta) es difícil dar con una respuesta que satisfaga a todos. Intentaré dar un par de respuestas: la que sale de las normas, que sostuve en mi primer Encierro y repito ahora; y la que cabe patrocinar que sale de ellas porque tal vez sea más conveniente social y económicamente, aunque menos pulcra: un reparto entre las partes al modo del artículo 1575 CC (pero nada de Salomón, lo de su juicio [Reyes 3, 16-28] era otra cosa: la búsqueda de la verdad y no una regla absurda de reparto de una criatura).

  1. Decía Pablo Salvador: La legislación y la interpretación (judicial) como actividades y, más intensamente, las leyes y las sentencias, que son su producto, delimitan el campo, tal vez fundamental, de trabajo del analista jurídico: se parte de las segundas para entrever lo que pueda resultar de las primeras. Así, cuando le preguntan a un jurista las consecuencias jurídicas de un curso determinado y futuro de acción, el análisis comienza con la legislación vigente, sigue con el de la jurisprudencia pasada sobre casos similares y concluye con un intento de anticipar ese futuro; con un cálculo exacto, en el mejor de los casos imposibles, o con una conjetura más o menos probable, en todos los posibles,  acerca de cuáles serán las decisiones del legislador y de los tribunales sobre el tema objeto de la cuestión (Pablo Salvador Coderch: “Interpretación judicial y decisión política”, adc (1992)  iv, p. 1591). Eso me propongo: formular una conjetura de cuál será la decisión de los tribunales sobre el asunto.
  2. El problema. Como digo, nada mejor para hacer un buen cesto que elegir bien los mimbres. Problema debe haber a juzgar por los siguientes dos o tres detalles: en primer término, en el noreply de Tirant lo Blanch que recibo hoy (el día del Señor de 24 de marzo, 8º de encierro) se reproduce un formulario en el que el arrendatario de local de negocio comunica al arrendador, al amparo del artículo 26 LAU, que suspende el pago de la renta. Lo dan por sentado: sin discusión. En segundo lugar, la gente escribe sobre esto: así, Fuentes-Lojo Rius (La Ley 9599 [2020]); o Segismundo Royo-Villanova: “La epidemia y el cumplimiento de los contratos: fuerza mayor y cláusula rebus sic stantibus”, Hay Derecho, 17 marzo 2020). En fin, algunos lectores me han refutado o contrastado. Gratitudine. Allá voy.

(i) El contrato de arrendamiento de local de negocio se sujeta primero a las cláusulas del contrato (que, salvo extraños casos, nada habrá dicho sobre el particular) y en segundo término, a las reglas de la LAU, por una parte, y del Código civil, en su defecto: así lo dice el artículo 4.3 LAU. Eso nos permite referir, cuando no tengamos a mano una solución expresa en la LAU (en su Título III, art. 4.3), las que contempla el Código civil, bien como régimen supletorio (esto es, concierna a un caso no regulado por aquella norma) o bien como fuente de inspiración, sea analogía iuris o bien analogía legis (¡ya era hora de que los teóricos del Derecho sirvieran para algo!; si bien la segunda tiene a veces más pinta de coartada que de argumento jurídico riguroso porque sirve igual para un roto que para un descosido). No está de más recordar que la mayor parte de las normas relativas a estos arrendamientos en la LAU son, de suyo, dispositivas (y, creo, es razonable que lo sean): así, otra vez, el artículo 4.3. Y debemos recordar que el Título III LAU contiene varias remisiones al Título II, referido a los arrendamientos de vivienda (cfr., arts. 30, 31 y 35 LAU).

(ii) El contrato de arrendamiento de local de negocio habrá previsto usos posibles y análogos o bien usos de naturaleza comercial o empresarial: si alguno de tales usos cae dentro de los prohibidos por el legislador de la pandemia es obvio que la actividad en cuestión no podrá desarrollarse en el local de marras. Esto es, el efecto primordial de la prohibición (que es “temporal” y por eso dice se “suspende”, pero artículos 20 RD 463 / 2020 y 10 LO 4 / 1981). Dicho de otro modo, el local “no sirve” para el desarrollo de la actividad por decisión de la autoridad competente (es inhábil para tal destino, no es usable que sería el equivalente a inhabitable para las viviendas, art. 3.2 LAU). En tanto que es una “suspensión” supone una imposibilidad “temporal” de que sirva a tal propósito, que “no” es imputable a la conducta de ninguna de las partes. Es, en rigor, un caso de factum principis.

No podrá, por tanto, satisfacerse la obligación (de tracto sucesivo, no lo olvidemos) que pesa sobre el arrendador: no porque no quiera (que querrá, claro) sino porque “no puede” al impedírselo una norma imperativa que debe respetar –que deben respetar arrendador y arrendatario-. Pero el artículo 1554.3º CC deja bien claro que quien debe proporcionar la posesión pacífica es el arrendador y el arrendatario no imposibilitar que tal posesión suceda. El arrendador (dice el precepto) está obligado: [3º] “A mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato”. Como vemos establece una obligación duradera (de tracto sucesivo, vaya, por eso dice “mantener” y “por todo el tiempo del contrato”) que consiste en el “goce pacífico” del arrendamiento (véase la STS 2 / 2019, de 9 de enero, gracias Natalia).

De este modo podrá el arrendatario: resolver el contrato si la imposibilidad se prolonga durante un tiempo razonable (al amparo de la regla que exige la gravedad o importancia del incumplimiento resolutorio) o (habría que decir “y” si eligiera resolver) “suspender” el pago de la renta en tanto subsista el impedimento.

Como argumento adicional (creo que basta, sigue bastando el artículo 1554.3º CC) podemos mencionar el artículo 26 I LAU, que señala que le cabe al arrendatario “suspender” el contrato si se llevan a cabo obras impuestas por la autoridad competente que hagan inhabitable la vivienda (en este caso sin que establezca un tiempo mínimo de privación de la utilidad, a diferencia de los casos regulados en los artículos 21.2 II, 22.3 LAU ó 1558 II y III CC, véase infra iv), regla aplicable a los arrendamientos para uso distinto de la vivienda (art. 30 LAU) en la que la imposibilidad de satisfacer el destino previsto (art. 3 LAU) es equiparable a “inhabitable”.

(iii) No es la decisión de la autoridad pública competente una “perturbación de hecho” sino que es un impedimento legal, nacido de una decisión de la autoridad pública (problema no bien resuelto por la arrendataria en la STS 2 / 2019, de 9 de enero): adviértase que el párrafo segundo del artículo 1560 CC (que concierne a qué hechos dañosos son indemnizables o no por el arrendador) no figuraba en el Proyecto de CC de 1851 (así, artículo 1491 de éste).

(iv) El artículo 1558 II y III CC fija la reducción de la renta (que puede ser íntegra si la privación de la finca es total) en el caso de que sea “necesario hacer alguna reparación urgente en la cosa arrendada que no pueda diferirse hasta la conclusión del arriendo”. Para que tal cosa suceda se fija un límite esta vez “temporal” (cuarenta días, Mateo 4, 1-11). Por su parte el artículo 21.2 II LAU establece el límite en “veinte días”, aplicable también a los arrendamientos de local de negocio. Y para las obras de mejora que tenga a bien hacer el arrendador, que le permite aumentar la renta, se vincula la reducción de la renta en proporción a la pérdida de utilidad: artículo 22.3 LAU. Sobre el recurso al artículo 1575 I CC me pronuncio más abajo (infra 4).

(v) No hay rebus sic stantibus que valga respecto a la insolvencia (o insuficiencia o empeoramiento patrimonial) sobrevenida con ocasión de la pandemia: esta no es una causa, por inimputable que sea, que sirva para excusar el incumplimiento. No es, por tanto, el nuestro un caso de rebus sino de asignación de un riesgo sobrevenido al previsto en el contrato, que es, justamente, el lugar en el que las partes lo distribuyen entre sí.

(vi) Invito al lector a deleitarse con el comentario de Florencio García Goyena al precedente de nuestro artículo 1575 CC (el artículo 1509 del Proyecto, Motivos, III, 1852) que concierne a “predios rústicos” y no a urbanos. En él hay varias reglas que sugieren su redacción por los propietarios y para ellos: la incertidumbre sobre cuándo deberá procederse a la rebaja (y qué alcance tendrá ésta) recae en el arrendatario y es semillero de litigios. No pensemos que el Código civil se redacta por un legislador detrás del velo de la ignorancia. Nada más lejos de la realidad.

El comentarista confiesa cierta pereza en comentar el precepto porque “nuestro  articulo [y los de otros Códigos que menciona antes, el Code civil entre otros] vienen á ser inútiles porque es ya de fórmula y rutina en todas las escrituras de arriendo cargarse el arrendatario con los casos fortuitos, sólitos é insólitos”.

  1. Se me insiste en la razonabilidad de la regla de la reducción de la renta prevista en el artículo 1575 I CC. Pues bien: por un lado, la reducción no tiene un límite máximo (art. 1575 I CC) y sí uno mínimo respecto a la utilidad que cabe percibir de la cosa arrendada (más de la mitad de los frutos). Y así parece que debe fijarse de manera proporcional: a tanta pérdida tanta rebaja, lo que es coherente, por lo demás, con las normas sobre reducción del precio en sede de arrendamiento (arts. 22.1 II, 22.3 LAU) y de compraventa (art. 1486 I CC, tanto desvalor tanta reducción).

Dicho de otro modo si la pérdida de rendimiento es total (el fruto aquí es el uso o tenencia) la reducción deberá ser igualmente total: así ordenaban los artículos 44, 45 y 46 LAR (1980) derogada, que denominaban “exoneración” a este efecto. Por otro lado, cuando el precepto no fija la rebaja expresamente y la refiere a un elemento que debe acreditarse por el arrendatario, es una fábrica de pleitos.

En cualquier caso, es razonable que pese sobre el arrendatario el deber de comunicar este evento y que suspende el pago de la renta; así como el deber de mitigar la pérdida (art. 45 LAR [1980] derogado).

  1. Negociar entre las partes el reparto del sacrificio depende fundamentalmente de la incertidumbre que padezcan sobre el escenario o derecho respectivo: solo cuando la duda sea más o menos inmanejable, ésta invitará a las partes a alcanzar un acuerdo (no confío en la bondad intrínseca ni de unos ni de otros). A buen seguro el arrendador maltrecho habrá dejado ya de pagar las cuotas del gimnasio que no disfruta.
  2. Ya puestos y visto que todo el mundo en cuanto tiene cuatro días más o menos libres lee, recomiendo la lectura de cualquier libro del ibicenco Vicente Valero. Ahora leo (releo, para qué mentirles, lectores imposibles)  El arte de la fuga, Periférica, Cáceres, 2015. Empieza con una cita de Walt Whitman que ni que la hubiera escrito para nuestra ocasión: Mundo, entérate bien: se desvanece la plata de las estrellas.
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DESDE MI ENCIERRO

DESDE MI ENCIERRO.
José Ramón García Vicente
Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Salamanca

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Arrendamientos y pandemia (1).

 

  1. 1. El encierro que sufro –que sufrimos- es voluntario aunque fuera impuesto (tal vez debería ser ésta la enseña del privatista): no salgo porque no quiero y no porque me obliguen. La herencia libertaria que recibimos es hermosa.

Las celdas, prisiones queridas o injustamente sufridas han dado lugar entre nosotros a muy hermosos relatos. No quiero emular a tanto prisionero ardiente (o enloquecido) pero sí reflexionar sin prisas sobre casos o hechos que puedan suscitar en vosotros -improbables lectores- alguna inquietud.

  1. 2. Voy a haceros una pregunta que son dos: ¿puede el arrendatario de vivienda cuyas circunstancias económicas varían en razón de la pandemia dejar de pagar lícitamente la renta? La otra: ¿y el arrendatario de local de negocio? Por partes. Dejaremos la primera pregunta para la siguiente ocasión en razón de su enjundia. Demos cuenta de la segunda, que parece más sencilla.
  2. 3. Convengamos en distinguir dos escenarios: en el primero, el local de negocio se somete a una restricción de uso imperativa. En el segundo, no, pero las circunstancias materiales (la realidad) hacen que su uso sea sencillamente “aparente” porque el mercado al que atiende ha desaparecido o se ha contraído severamente (actividades permitidas pero con reducción total de su cifra de negocio). Como dijera el artículo 1575 II CC pierde “más de la mitad de los frutos” (cfr. art. 44 LAR [1980] derogado). Tampoco daremos cuenta ahora de este segundo caso (a esta ocasión la pintan calva, ya veremos), llamado a una respuesta matizada para otra nota desde mi encierro (y el vuestro).
  3. 4. En el primer caso el local de negocio sufre una restricción imperativa para su uso propio en virtud del RD 463 / 2020, de 14 de marzo, o sus normas de desarrollo (verbi gratia, un restaurante). En tal caso, la prestación debida por el arrendador, la posesión útil y pacífica de la cosa, que es de “tracto sucesivo”, deviene de imposible cumplimiento: así el artículo 1554.3º CC obliga al arrendador a “mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato”.
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DERECHOS REALES ATÍPICOS

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano

Una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de noviembre de 2018 accede a la inscripción de una escritura mediante la que las propietarias de dos fincas donan a su padre la facultad de disponer sobre estas, en contra de la calificación de la registradora, la cual considera que, no tratándose de un derecho subjetivo, sino de una mera facultad, no puede ser objeto de transmisión. La Dirección General entiende pues que dicha facultad puede configurarse como un derecho real.

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