RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS DELEGADOS Y CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: CONSECUENCIAS DE LA STS, CIVIL, 98/2018, DE 26 DE FEBRERO

José Manuel Busto Lago
Catedrático de Derecho Civil. UDC

La reforma del régimen de retribución de los órganos de administración de las sociedades de capital fruto de la Ley 31/2014 diferenció el régimen aplicable a la determinación de la correspondiente a los administradores en cuanto tales, sometida a las previsiones estatutarias y a la aprobación por la junta general, del régimen de retribución de los consejeros ejecutivos y delegados, percibida por el ejercicio de estas funciones específicamente delegadas, cuya determinación correspondía al propio órgano de administración y que debe plasmarse en un contrato de administración societaria. La STS 98/2018 considera que la remuneración de los administradores ejecutivos está sometida a los mismos presupuestos que la percibida por los no ejecutivos, sin perjuicio de la contractualización que, adicionalmente requieren aquéllos.

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Como sabemos, la Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) introdujo algunas novedades relevantes en la regulación de los órganos de administración de las sociedades de capital y en la retribución de éstos. Tras la reforma, se mantiene la regla general que presume la gratuidad del cargo de administrador, salvo que los estatutos sociales establezcan lo contrario, determinando el sistema de remuneración (art. 217.1 TRLSC). Este sistema de remuneración debe recogerse en los estatutos sociales y la Junta General deberá aprobar el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de administradores. La distribución del importe máximo aprobado por la Junta General corresponde a los propios administradores (en particular, en el caso de que el órgano de administración sea un consejo).
Por otra parte, el ap. 3º del art. 249 TRLSC establece la necesidad de que los consejeros de cualquier sociedad de capital a los que se atribuyan funciones ejecutivas –luego la previsión es aplicable a consejeros delegados, a miembros de comisiones ejecutivas y a los consejeros que tengan atribuidas funciones ejecutivas por cualquier otro título- concierten un contrato de administración con la sociedad. El ap. 4º del art. 249 TRLCSC prescribe que «el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el contrato». De esta manera, cualquier retribución percibida por este concepto que no conste prevista en el contrato de administración societaria se considerará percibida de manera ilícita y no podrá deducirse fiscalmente como gasto, debiendo restituirse a la sociedad, a instancia de cualquier legitimado.
La mayor parte de los intérpretes de este régimen de remuneración del órgano de administración de las sociedades mercantiles (v.gr., CABANAS TREJO, R.: «La retribución del consejero delegado y la celebración de un contrato con la sociedad», Diario La Ley, núm. 8494, 5 de marzo de 2015; LEÓN SANZ, F. J.: «Artículo 249. Delegación de facultades del consejo de administración», en Comentarios de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo [Ley 31/2014], J. JUSTE MENCÍA, Coord., Ed. Civitas, Cizur Menor, 2015, pág. 512, §45; GARCÍA-VILLARUBIA, M.: «El control por los socios de la retribución de los consejeros ejecutivos», El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, núm. 39, 2016; CAMPINS, A.: «Dudas interpretativas del nuevo régimen de remuneración de administradores en la Ley 31/2014», Almacén de Derecho, 9 de marzo de 2015; y ya antes de la reforma de diciembre de 2104, PAZ-ARES, C.: «El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos», InDret, enero de 2008, pág. 29) y la propia DGRN (v.gr. Resoluciones de 30 de julio de 2015 y de 10 de mayo y 17 de junio de 2016; frente al parecer sostenido, v.gr., por ÁVILA DE LA TORRE, A.: «Cap. 27. Apuntes sobre la reforma del régimen de remuneración de los administradores sociales», en Gobierno corporativo: la estructura del órgano de gobierno y la responsabilidad de los administradores [A. MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA, DIR.], Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2015, págs. 997-998) entendimos que la retribución de los consejeros ejecutivos y consejeros delegados no tenía por qué ser aprobada por la Junta General, bastando la existencia del contrato de administración societaria en los términos del art. 249 del TRLSC, no resultando de aplicación a éstos el régimen del art. 217 del TRLSC, regulador de la retribución de los administradores «en cuanto que tales», pero sin contemplar la retribución específicas por la prestación de funciones ejecutivas.
La anterior interpretación viene a ser contradicha por la STS 98/2018, de 26 de febrero –casando la SAP Barcelona, Secc. 15ª, 295/2017, de 30 de junio-, que declara nula una cláusula estatutaria en la que se determina que el puesto de consejero delegado o ejecutivo es gratuito, pero que el consejo de administración puede acordar la remuneración que tenga por conveniente sin acuerdo de la Junta general de la sociedad y sin necesidad de previsiones estatutarias. En definitiva, el TS considera que la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados y consejeros con facultades ejecutivas es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador estatutariamente previsto.
A juicio del TS no resulta adecuado considerar que la retribución de los consejeros que no sean delegados o ejecutivos de sociedades (no cotizadas) se rija por el art. 217 del TRLSC, en tanto que la de los consejeros delegados lo sea (exclusivamente) por el art. 249 del TRLSC, de modo que a éstos no les afecte la reserva estatutaria, la intervención de la Junta general, los criterios para determinar la retribución y los requisitos para la participación en beneficios por remuneración vinculada a acciones o a participaciones sociales.
En consecuencia, de conformidad con el parecer del TS, el régimen general que se contiene en los arts. 217 a 219 del TRLSC es aplicable a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados ejecutivos, añadiendo el art. 249 de TRLSC que los consejeros delegados deberán firmar un contrato con la sociedad (contrato de administración societaria) que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado, tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido debe ajustarse en el marco estatutario y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores en el desempeño de su cargo de la Junta General, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia de decidir la distribución de la remuneración de los administradores. El TS argumenta su decisión sobre dos consideraciones fundamentales; a saber: 1º) La configuración normativa monista de los órganos de administración, sin que se introduzca la distinción entre órganos ejecutivos y de representación y otros de supervisión, a diferencia de lo que acontece en los sistemas duales. 2º) El objetivo explícito de la reforma del régimen de administración de las sociedades de capital llevada a cabo por la Ley 31/2014, constituido por reforzar el papel de la junta general y dotar de transparencia el régimen de remuneración de los órganos de administración. Hace abstracción el TS de los mecanismos de control que el TRLSC establece respecto de la retribución de los consejeros delegados, constituidos, en esencia, por el encaje en la política retributiva de la sociedad y por la responsabilidad del órgano de administración que aprueba el contrato de administración societaria.
La consecuencia práctica más relevante de esta interpretación, al margen de los efectos respecto de las previsiones estatutarias, radica en la necesidad de que en la aprobación por las Juntas Generales de la retribución del órgano de administración, se incluyan también las retribuciones de los consejeros ejecutivos y consejeros delegados. Es cierto que estamos ante una Sentencia única de la Sala de lo Civil y que desconocemos la transcendencia que este pronunciamiento pueda tener a efectos fiscales y, en particular, a la calificación como gasto deducible de remuneraciones de consejeros delegados no aprobadas por la Junta General y fundadas exclusivamente en el contrato de administración societaria, pero parece una medida de elemental prudencia, tanto desde la perspectiva estrictamente fiscal, como desde la perspectiva de la diligencia del órgano de administración, que las Juntas Generales aprueben, anualmente, de conformidad con las previsiones estatutarias, el conjunto de las retribuciones del órgano de administración, tanto las que corresponde a los administradores «en su condición de tales», como las que corresponden a consejeros delegados ejecutivos.
Desconocemos también las consecuencias del pronunciamiento de la STS 98/2018 respecto de las relaciones contractualizadas en virtud de acuerdos de consejos de administración con consejeros ejecutivos y delegados al amparo de los dispuesto en el art. 249 del TRLSC y, precisamente, para cumplir son sus exigencias. ¿El acuerdo de la Junta General reduciendo la partida destinada a la remuneración del órgano de administración, en el marco de un sistema de remuneración variable, supone la modificación de las previsiones contractuales? La respuesta afirmativa se antoja complicada y la negativa difícil de compatibilizar con el parecer de la Sala de lo Civil del TS. 

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