APDC

DESDE MI ENCIERRO 6

Sobregarantías (y 2): consideraciones críticas.

José-Ramón García Vicente

1. He leído estupefacto las razones que condujeron a poner nombre a los planetas de nuestro solar sistema: al parecer la etimología de planeta lleva a “errante”, como Nos (¿y Vos?). Lo más inquietante, he concluido, es el parentesco entre el Lucero del Alba y Lucifer así como la originaria naturaleza doble de Venus –la única mujer entre tanto astro- que tanto amanece como atardece. Me remito, improbables lectores (sorry: personas lectoras: las UTEs no leen) a Rubén Díez Caviedes: “En nombre de dios. La nomenclatura del sistema solar”, Jot Down 27 (2019), p. 238 y ss.

Como alguno de Ustedes (¿pero sigues pensando, estúpido, que al otro lado hay más de uno?) un servidor hubiera sido feliz poniendo nombre a las cosas. Al modo en que refiere Mark Twain a Eva en su hermosísimo Diario de Adán y Eva, publicado originalmente en 1906; la edición que tengo es de Impedimenta, con traducción de Gabriela Bustelo e ilustraciones de Sara Morante. Aquí seguimos, me digo, expulsados del Paraíso. Estoy con José Saramago, Caín, Alfaguara, 2009, traducido por su tercera esposa, Pilar del Río: nada mejor nos sucedió. Allí vivíamos alelados.

2. 2. Todo esto viene a cuento de los nombres que ponemos a las cosas jurídicas, a los artefactos lingüísticos a los que recurrimos para simplificar y discutir (acaloradamente a veces) sobre esto o esotro. Y así ha pasado con las “sobregarantías” en las que se recurre al prefijo sobre- con el propósito de indicar su condición “añadida” (o superpuesta) o bien “excesiva”, como con precisión envidiable nos enseña el Diccionario de la Lengua española parido por la RAE. Una garantía “adicional” es la que menciona el artículo 5 III 4º LMH (véase el artículo 5.2 del RD 719 / 2009, de 24 de abril, de desarrollo de la LMH).

El jurista, tan moderado él (el pueblo pone en sus manos la paz social, nada menos) observa con espanto el exceso y trata de remediarlo. Los placeres y dulzores / desta vida trabajada / que tenemos / ¿qué son, sino corredores / y la muerte, la celada / en que caemos?

3. 3. Desde este mi rincón de la celda podemos extraer las siguientes conclusiones relativas a las llamadas “sobregarantías”, entendidas como aquellos casos en que el acreedor goza de múltiples o variadas garantías tanto en sus tipos (varias prendas; hipotecas y prendas; prendas y fianzas; hipotecas, prendas y fianzas) como en el número de garantes (cofianza solidaria, lícita, claro, art. 1837 CC) que lo serán o no en interés propio –asunto este de influencia señera en la regla que pueda establecerse-. Combínense al gusto: “los de riesgos” (o risk management) saben bien de la combinatoria que cubre (o colma) el riesgo.

El asunto no es otro que decidir en qué caso las garantías adicionales pueden considerarse “excesivas”. Estas son mis conclusiones, con sus apostillas o acotaciones críticas (será cursi: “apostillas críticas” dixit). Es difícil presentar sentencias que refieran argumentos relevantes, más allá de la que comenté en el Encierro anterior, esto es la STS 56 / 2020, de 27 de enero. No he podido leer la STS 16 de marzo de 1929 –ya quisiera, se aloja en el sótano de una biblioteca en clausura-, y la STS 41 / 2015, de 17 de febrero, que se aduce en esta sede, no ofrece, me parece, una conclusión inequívoca y considero que refiere un supuesto más próximo a un préstamo usurario.

Primera. Ni que decir tiene que el primer problema será señalar qué garantía se considera adicional o añadida y por qué: si concurre hipoteca y prenda o prenda y fianza ¿siempre es la segunda añadidura de la primera? Posiblemente la respuesta dependa de cuál de las dos ofrece una mayor “seguridad”, no como instrumento jurídico, sino desde el valor de los bienes afectos (para la garantía real) o de la solvencia del garante (para las personales).

En tal caso la pregunta es esta: si la garantía “principal” es segura ¿por qué constituir otra, que empeora la posición de su garante? El problema es que el “riesgo” es dinámico: tanto en el valor de los activos gravados (afecta al loan to value) como en la solvencia del garante. Y este asunto no es menor al tiempo de multiplicar las garantías. Y, al tiempo: la cuestión está en que los activos en cuestión o la solvencia del deudor están comprometidos o en entredicho y no pueden “rentabilizarse”.

Posiblemente repudiar las sobregarantías sirva más para proteger el crédito -expandir, extender o abundar en su concesión- o en general de eficiencia económica de las garantías, que para la tutela de la libertad del garante (véase, Octava, nada nuevo bajo el Sol). Aunque tal vez sea –pueda ser- una estrategia ocasional del acreedor: y tenga que ver no tanto con lograr una tutela reforzada del crédito –que satisface la garantía principal- como con conseguir un encadenamiento o servidumbre del garante a un concreto acreedor. ¿Dónde encontrarás a otro mejor que yo? O de simple control o vigilancia. O como dicen por ahí de “monitorización” (ala con el palabro) del deudor. Que se ocupe el segundo (o tercer) garante. No se olvide que el acreedor “puede elegir entre remedios”: sable, espada o florete.

Segunda. No se sabe si debe discutirse la validez misma del negocio de garantía adicional, como negocio o bien como cláusula o parte de una operación económica única (tal vez esto último facilite las cosas).

En rigor este problema es relevante si se recurre a las normas sobre control de condiciones generales: sean de transparencia o de abusividad. En otro caso, la discusión es secundaria, puesto que las normas de control son las cláusulas generales: en particular, el orden público, la moral y las buenas costumbres (arts. 1255 y 1271 CC).

Para la STS 56 / 2020, FD 5º, apartado 4.6, la cosa es así: A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Tercera. En sede de condiciones generales (y para su ámbito subjetivo y objetivo) el artículo 88 TRLGDCU (rubricada “cláusulas abusivas sobre garantías”,  que confunde el culo con las témporas, véanse sus apartados 1, 2 y 3) es tan feo –por mal escrito, para qué decir otra cosa- como inútil (“redundante respecto a la cláusula general”, como dijera Rafael Sánchez Aristi).

Reza. En todo caso se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 1. [I] La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. [II] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.

Nada nos dice que tenga “efecto” (una idea que debería tener presente cualquier legislador) puesto que obliga a que la “desproporción” entre garantía y riesgo (que es lo que considera su párrafo primero como elemento para juzgar el carácter abusivo) se encuentre en un ámbito “ajeno” a las entidades financieras cuando éstas cumplan las normas a las que específicamente deben someterse.

Decir esto y nada es lo mismo: porque lo que importa es la relación entre la norma “específica” y la garantía estipulada (si está causalmente referida a la “proporción” y no conozco ninguna) y no que el contrato de crédito o la garantía accesoria se pacten conforme a las normas de control de las entidades financieras, que son un marasmo de normas administrativas, desde leyes y órdenes a circulares del Banco de España. De poco sirve para argüir sobre garantías excesivas: ¿la garantía es inaceptable si el riesgo es escaso? Cubrir el importe del crédito no es desproporcionado: así, para los créditos con garantía hipotecaria, el límite previsto en el artículo 5 II LMH.

Difícil: ¿cuándo cabe prever que la garantía es excesiva “antes” de que venza el crédito? No es fácil decidir qué activos gozan de  “un valor suficientemente estable y duradero” (art. 5 III 1º LMH) ni cuándo ni en qué casos podemos descalificar a un garante por la naturaleza esencialmente dinámica de la solvencia. Tal vez sirvan las reglas sobre clasificación –o calificación- de riesgos de crédito o mejor, sobre la Central de Información de Riesgos (Circular BE 1 / 2013, de 24 de mayo).

Cuarta. Cabe aplicar las normas de protección de consumidores cuando el fiador lo sea porque no quepa establecer una relación funcional con el prestatario, esto es, que no sea una fianza “en interés propio” (ATJUE, Sala 10ª, de 14 de septiembre de 2016, Dumitras) aunque afiance un crédito en el que el prestatario no sea consumidor (SSTS 314 / 2018, de 28 de mayo y STS 56 / 2020, FD 5º, apartado 4.4). 

De manera que en las garantías prestadas por tercero “en interés propio” (v.gr., administradores, socios) debe moderarse el juicio del carácter excesivo porque resulta pertinente su implicación aunque suponga, objetivamente, sobreasegurar el crédito principal. Aunque, como sabemos en el ámbito de la rescisión concursal de las garantías intragrupo, el interés propio (que dibuja la onerosidad) exija la obtención de alguna “ventaja compensatoria”. 

Quinta. La renuncia a los beneficios de excusión y división en su caso (o la conformación de una fianza como solidaria) “no” es per se abusiva (esta es la conclusión de Ángel Carrasco, gracias Ángel). Tal vez esta conclusión pueda resultar superflua pero no lo es en los tiempos que corren, en que el principio de legalidad no es ya ningún puerto seguro. Recuerdo el librazo de Francisco J. Laporta: El imperio de la ley, Trotta, 2007.

Sexta. ¿No estará diciendo el TJUE que cuando el fiador soporte un riesgo importante de recobro entonces cabrá considerar a la garantía que suscribe como excesiva? Gracias, José Manuel Busto Lago, por hacerme / hacerse la pregunta.

Si esto fuera así habríamos llegado a la paradoja máxima y aniquilaría el sentido económico y la función que tiene una garantía, que minimiza (al menos, lo intenta) el riesgo de insolvencia del deudor. Cuando más difícil es el cobro más sentido tiene la garantía para el acreedor: enfocar la garantía o su carácter excesivo desde el recobro (o regreso) es un error de perspectiva. Tal vez debamos explicar, sobre todo a los hipotecantes no deudores y a los fiadores, que de los contratos no se sale porque cese el amor, porque la nuera sea una bruja,  el hijo un bala o porque nunca se quiso asumir las consecuencias.

Séptima. El control de las sobregarantías reside, en el ámbito de las relaciones entre particulares no sujetas al ámbito de la protección de consumidores, en las cláusulas generales que ya he mencionado (arts. 1255 y 1271 CC). Querría subrayar que el orden público comprende, claro, la tutela de los derechos fundamentales, y desde luego, la libertad y autonomía del deudor. Y que igualmente parece contrario a la buena fe o a las buenas costumbres (entendida como moral generalmente compartida) ordenar garantías que no tengan un fin propio distinto a agotar la solvencia del deudor o a encadenar o coartar su libertad. Todas estas afirmaciones son tan hermosas como imprecisas o necesitadas de concreción y respaldo judicial.

Octava. ¿Se puede extraer alguna conclusión suplementaria de la prohibición de las hipotecas “solidarias” prevista en los artículos 119 LH y 14 LHMPSD? Creo que sí. Tenaces lectores: sí, tendré que ponerme a estudiar. Para empezar: al parecer la LH (1861, su artículo 119 es idéntico al vigente) según su Exposición (esposicion) de los Motivos y los Fundamentos “modificó nuestro Derecho antiguo” que “no” distribuía el crédito en caso de hipotecarse varias fincas.

En la Exposición se decía lo siguiente, a la letra: Resulta de aquí que el deudor ve frecuentemente minorado su crédito territorial mucho mas de lo que en realidad han desmerecido su riqueza y la garantía que aun ofrecen los bienes inmuebles que posee, rebajadas las obligaciones y cargas á que se hallan afectos: resulta también que así vienen á ser protegidas indirectamente por la ley las inmoderadas exigencias de los prestamistas, que no contentos con garantías firmes y de éxito seguro, multiplican sin utilidad suya y con perjuicio del crédito territorial, las dificultades del préstamo sobre hipotecas.

La conclusión era inmediata: se fija un precepto que distribuye la carga entre los distintos bienes para que le quede al deudor la posibilidad (la libertad) de constituir nuevas garantías sobre la misma finca o fincas.

¿Cabe el control de las sobregarantías?

Noticia de la STS 56 / 2020, de 27 de enero.

José-Ramón García Vicente

1. Dicen que lo prometido es deuda y que Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita. Respecto al primer dicho, me temo que vivimos entre malos pagadores a los que deberíamos condenar a entenderse no con sus encolerizados acreedores o con los imparcialísimos (o imparcialérrimos, vamos, casi angelicales) tribunales de nuestro país –póngale a éste el nombre que menos le duela-, sino con arimaspos, cíclopes y grifos, salidos, todos, del paraíso primero perdido y tal vez, tal vez, luego recobrado.

Basta: no quiero perder, además de la cabeza, el hilo. Prometí dar cuenta –en el anterior Encierro- de la STS 56 / 2020, de 27 de enero, sobre la desproporción relativa a las garantías, con ponencia de Juan Mª Díaz Fraile y allá voy: rectius, al turrón (de Xixona).

Los bancos deben estar muy atentos (pero mucho) a lo que dice, no a lo que finalmente decide. Y creo que esta sentencia debería insuflar a la “doctrina” (¿científica?) torrentes de sangre crítica, que ni veo ni huelo. Dejo para otra ocasión las consideraciones críticas (las mías, otra promesa).

2. El asunto de la larga (larguísima) STS 56 / 2020, de 27 de enero, es el siguiente.

Los fiadores solidarios, padres y suegros de los prestatarios, de un crédito con garantía hipotecaria impugnan la cláusula (rectius, el contrato) de afianzamiento. Su pretensión es desestimada tanto en la instancia como en apelación. Después de la sentencia de apelación se subroga una sociedad en la garantía hipotecaria con liberación parcial de la deuda a los prestatarios (y, por ende, a los fiadores) y respecto al sobrante debido –apenas 16.000 euros- los prestatarios y fiadores convienen con el acreedor su reconocimiento y se pacta un régimen para su pago que se vincula al incumplimiento de un contrato de arrendamiento sobre las fincas hipotecadas de las que son arrendatarios los prestatarios o, en otros términos, si el contrato de arrendamiento se cumple se condona la suma pendiente.

Estos datos, que se aportan durante el trámite ante el Supremo Tribunal no superan el control de los artículos 271.2 y 286 LEC. El recurso de los fiadores se funda en el famoso aforismo “el que la sigue la consigue” o “pon palos en las ruedas” o “mejor pagar nunca que tarde”: lo cierto es que el Tribunal Supremo desestima los recursos con la condena en costas que se añade a las de apelación. Termina costando más el collar que el galgo; aunque tal vez el pleito fue el que convocó a la negociación con el acreedor que a buen seguro también negocia las costas.

Me temo que hubo miedo por parte del acreedor bancario a que el Tribunal Supremo hiciera una exhibición de activismo (le ha pasado, que sí, que le ha sucedido otras veces: ¿cuánto [nos] ha costado la STS, Pleno, 241 / 2013, de 9 de mayo?) y por eso, pese a que es patente que no cabe  incorporar los documentos relativos al cambio de circunstancias (léase el FD 2º de la sentencia, le falta decir ¡¡pero hombre!!), alega tal variación (¿para evitar que se pronuciara?). La estrategia es esta, según mi conjetura: cuéntales a los Magistrados la verdad, no podrán tenerla en cuenta, pero la sabrán. El miedo, el por (beldurra) es libre.

3. No son muy importantes los motivos de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, sino la doctrina del TS, sobre todo en sede de sobregarantías aunque sea más una admonición que otra cosa. La respuesta del Tribunal es esta. De la relativa al recurso extraordinario por infracción procesal (FFDD 3º y 4º) destaco una frase que debería grabarse a fuego en el frontispicio de nuestros juzgados y tribunales: “[la motivación] implica la exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo su comprensión”. Al menos díganme claro por qué.

El Tribunal Supremo emplea no pocos párrafos en dar cuenta de asuntos que son el “presupuesto” de la solución pero que, creo, ésta no exige, y que terminan siendo una exposición académica de la fianza y sus cuitas: tan correcta como académica. Así: que si la fianza, su accesoriedad y subsidiariedad y el sentido y efectos de la fianza solidaria (FD 5º 4.2); que si la existencia de dos vínculos obligatorios: la obligación principal y la obligación fideiusoria (FD 5º, 4.3 y STS 770 / 2002, de 22 de julio); que si son contratos distintos a los que cabe aplicar las normas de protección de consumidores cuando el fiador lo sea porque no quepa establecer una relación funcional con el prestatario, esto es, que no sea una fianza en interés propio (ATJUE, Sala 10ª, de 14 de septiembre de 2016, Dumitras) aunque afiance un crédito en el que el prestatario no sea consumidor (FD 5º, 4.4; y STS 314 / 2018, de 28 de mayo).  Nos queda  claro que para el Tribunal:

(i) La fianza como contrato accesorio es distinto al contrato del que deriva el crédito garantizado (FD 5º, de interés su síntesis sobre el “interés casacional”, apartado 3). Aquí el Tribunal afina y tanto que afina porque resuelve no sobre la infracción o contradicción entre su doctrina y la del TJUE sino sobre la “falta de adecuación” entre una (STS 770 / 2002, de 22 de julio) y otra (STJUE 3 de septiembre de 2015, Costea y ATJUE 19 de noviembre de 2015, Dimitru Tarcãu). Así, FD 5º, 4.1.

(ii) Por otro lado,  también considera que:“a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93 / 13 / CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales” (FD 5º, 4.4).

Si el fiador es consumidor, nos dice el Tribunal que podrán aplicarse las normas singulares de protección y, por tanto: (a) “De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren” en el contrato de fianza (FD 5º 4.5; y expone varios ejemplos). (b) “Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor” (FD 5º, 4.5, también con sus ejemplos). Y (c) “En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el artículo 10.1 LCGC (en el mismo sentido, entre otras, STJUE de 26 de marzo de 2019, Abanca)”. Desde luego este última afirmación desmiente la afirmación que más adelante sustenta el propio Tribunal al abordar el control del contrato de garantía “desproporcionado” respecto al resto de garantías pactadas. Como veremos el Tribunal no argumenta desde la “contaminación” o “propagación” de unas cláusulas a la subsistencia del contrato sino que sus reglas las formula como un juicio sobre la “oportunidad” de la celebración del contrato mismo de garantía suplementaria.

4. El Tribunal aborda la cuestión de la imposición de garantías desproporcionadas en el FD 5º, 4.6. Lo reproduzco pese a su extensión: me reafirmo en que la concisión es una virtud que evita tropiezos y descalabros. Dice:

“Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18, DA 1ª LGDCU [1984] (aplicable ratione temporis a la presente litis; actualmente artículo 88.1 TRLGDCU), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley: La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.

A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Es cierto que la citada DA 1ª tacha de abusiva la imposición de garantías desproporcionadas al incluir dicha previsión en el apartado 18 de la enumeración que contiene, y que ello lo hace imputando dicha abusividad a las “cláusulas o estipulaciones” que incurran en los supuestos enumerados, como resulta de la frase con la que se encabeza dicha DA (A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: [...]). Por tanto, en vía de principios, la tacha de abusividad se predica en este caso respecto de las “cláusulas o estipulaciones” que constituyan imposición de garantías desproporcionadas, y no del íntegro contrato de garantía que las contenga (salvo que se dé el supuesto previsto de inviabilidad del contrato, conforme al art. 9.2 LCGC, por afectar la nulidad de la cláusula a uno de los elementos esenciales del contrato en los términos del artículo 1261 del Código Civil).

Este fue el caso, por ejemplo, resuelto por la sentencia 466 / 2014, de 12 de septiembre, en la que se declaró abusiva, y por tanto nula, la cláusula en la que se preveía la firma por el prestatario y por el fiador de un pagaré en garantía del préstamo, en que el importe reclamado en la demanda del juicio cambiario era determinado por el prestamista en base a la liquidación de la deuda hecha unilateralmente por el mismo. Y también el de la sentencia 792 / 2009, de 16 de diciembre, en que se consideró incurso en la causa de abusividad derivada de la imposición de garantía desproporcionadas la cláusula relativa al vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por arrendamiento de la vivienda porque no se limitaba su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa  artículo 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concrete en el baremo - coeficiente - que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticia pueda ocasionar.

La razón fundamental que lleva a esta Sala a adoptar la interpretación extensiva apuntada, conforme al principio pro consumatore que inspira la moderna legislación sobre las relaciones de consumo, principio que en nuestro Ordenamiento tiene arraigo constitucional (art. 51 CE), estriba en la necesidad de atender a la finalidad tuitiva que subyace en esta concreta materia en la jurisprudencia del TJUE antes reseñada, en relación a un contrato (fianza) que expone eventualmente al fiador a un riesgo elevado, y que se refleja en particular de forma destacada en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (Tarcãu), en el que con referencia al sistema de protección establecido por la Directiva 93 / 13 / CEE, señala que dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar (apartado 25).

A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 (Dietzinger), al afirmar:

Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Como dijimos supra, existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de “garantías” en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores (arts. 1911 CC y 105 LH), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de otro contrato del que dependa, incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad / precio de la mercancía o de la prestación, sin embargo en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad / precio), g) su ajuste o no a su normativa específica (DA 1ª, 18 LGDCU [1984]), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.

En el caso de la litis se observa que la hipoteca constituida no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito por todos los conceptos, tanto por la limitación derivada del art. 114 LH, como por las impuestas por la legislación del mercado hipotecario secundario (vid. artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario), ni hay datos que permitan concluir que, atendida la solvencia personal de los deudores, o la alta improbabilidad de insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, o la ausencia de disminución del tipo de interés pactado correlativa a la mayor garantía que representa la fianza (u otras ventajas reconocidas al deudor, como el largo plazo de amortización, o el derecho a realizar nuevas disposiciones de la parte del capital ya amortizado durante la vida del crédito, etc.), exista una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe.

Téngase en cuenta que, como ha señalado la doctrina científica, la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la DA 1ª 18 LGDCU [1984], pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil”.

5. Las enseñanzas que cabe extraer sobre la cuestión de las sobregarantías son posiblemente estas (corrija Usted, persona lectora, las que considere) y, ¡ojo!, el Tribunal admite que puede decidir sobre la validez de “celebrar” el contrato de garantía suplementario o acumulado y no solo sobre su contenido que, dicho sea de paso, en la mayor parte de los casos, repite un modelo con escasas controversias.

Ti raccomando: pongan las entidades financieras las barbas a remojar. Son, digo, estas:

(i) La concurrencia de varias garantías respecto a un mismo crédito no está proscrita. En estos tiempos se agradece lo obvio. Una cosa son varias garantías respecto al mismo crédito y otra la “sobre” garantía (en su acepción de “exceso”, DRAE, 2ª, sobre-, del latín super-).  

(ii) El control sobre la desproporción de las garantías se extiende al contrato de garantía (a su celebración) porque es el único modo eficaz para procurar la protección del garante: en este caso el control concierne no al “modo en que se obliga” el garante (el contenido contractual o la transparencia de sus condiciones o cláusulas) “sino al hecho mismo de obligarse”.

(iii) La desproporción se refiere (o toma como patrón o medida) al “riesgo asumido” por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual. Esta desproporción debe manifestarse de “modo claro”: lo que es decir poco o mucho según el color del cristal con que se mire.

(iv) Para ponderar ese “riesgo” se examinan –deben examinarse- estos aspectos de los contratos en presencia:

(a) el crédito principal, y en esta sede deben ponderarse la solvencia del deudor principal (su capacidad de pago o repago sin tener que recurrir a la ejecución de la garantía, a mayor solvencia menor necesidad de garantías); así como las consecuencias que en su onerosidad (condiciones económicas y jurídicas del contrato) supone la concurrencia de garantías suplementarias o en otros términos, la “mejora” de tales condiciones (a más garantías mejores condiciones en el crédito garantizado);

(b) la “otra garantía” y en ella, cuál su eficacia: qué riesgo cubre de manera inconclusa, qué valor tiene el bien afecto (si fuera una garantía real) o cuál la solvencia de los garantes (si fuera una garantía personal). Si hay riesgo sin cubrir en la primera es pertinente la segunda: cuando más riesgo cubierto menos necesidad de garantías suplementarias.