1. Una de nuestras tareas es la lectura de la jurisprudencia, que leemos tal vez sin disponer de un método, de un modo ordenado o racional de abordarla. La cuestión no radica tanto en cómo leerla como en las enseñanzas que podemos extraer de ella. Esto es, en su utilidad para que el Derecho cobre “sentido”: Without application there are scraps of paper or voices in the air but nothing that can be called law o “sin aplicación [del Derecho] existen pedazos de papel y palabras en el aire, pero nada que pueda ser llamado Derecho” (John Dewey: “My Philosophy of Law”, en My Philosophy of Law. Creedos of Sixteen American Scholars, Boston Law Book Co., 1941; recogido en John Dewey: The Later Works, 1925-1953, vol. 14: 1939-1941, Southern Illinois University, 1988). Tal vez porque seguimos pensando que el Derecho está llamado a cumplir una función: a mí me basta con que resuelva y evite problemas (y si no los crea, miel sobre hojuelas).
2. Un jurista entero, casi olvidado, José Puig Brutau (en su homenaje Iuris Privati Tantum, 1, Fundación Roca Sastre / UNED, 2003; y el libro coordinado por Ramón Casas, Encarna Roca y Víctor Ferreres: La jurisprudencia como fuente del Derecho: interpretación creadora y arbitrio judicial, Bosch, 2006) escribió un breve ensayo titulado “Cómo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo” [Revista Jurídica de Cataluña (1953), pp. 40-57, trufado de llamadas a Roscoe Pound y a Karl Llewellyn, y recogido también en Medio siglo de estudios jurídicos, Tirant lo Blanch, 1997], que, al parecer, como él se encarga de subrayar, completa su libro más extenso y posiblemente conocido La jurisprudencia como fuente del Derecho, Bosch, 1951.
3. Este ensayo nos ofrece buenas ideas (alguna con notable éxito, como distinguir entre ratio decidendi y obiter dicta, enlazada tal distinción con los motivos que permiten interponer el recurso de casación), que paso a reproducir de modo fragmentario y arbitrario, con algunos comentarios y glosas (la cita anterior de J. Dewey es, en honor a la verdad, cosa suya). Callaré algunas partes e ideas para que a quien le plazca goce de su aguda ironía sin intermediarios. Vaya por delante que algunas afirmaciones suyas son ya moneda corriente pero justo es reconocer su autoría.
Su propósito último es ilustrarnos sobre cómo debe argumentarse para interponer un recurso de casación (ahora, art. 477 LEC): no es una disquisición extraña a la realidad práctica, sino una guía para fundamentar con rigor un recurso de esta clase. Se recurre el fallo de una sentencia y éste se justifica en las razones que lo amparan (rectius, en su “razón decisiva”) y ambos, fallo y razones, están entrelazados.
4. En primer lugar, la premisa. En otra ocasión [se refiere al libro antes citado] hemos afirmado que la práctica consiste muchas veces en seguir a ciegas falsas teorías. Y la falsa teoría, que en gran parte inspira la actuación de nuestra práctica, se manifiesta en la creencia de que los Códigos civiles contienen soluciones para todos los problemas que son objeto de discusión ante los Tribunales, o que, a lo sumo, con el mínimo esfuerzo interpretativo por parte de éstos se obtendrá la solución deseada.
Las reglas de juego no se obtienen solo de los textos legales (con ser el Código civil fértil) y es perezoso el que aspira a hallar en ellos la última explicación: lo que importa, en fin, es cómo se aplican las normas, qué razonamientos se emplean, qué recursos se siguen y cómo se seleccionan los elementos relevantes de un supuesto cualquiera. Como Puig Brutau nos enseña no nos debemos dejar deslumbrar por los fragmentos que parecen bruñida doctrina de las sentencias y que con frecuencia abundan en libros y tratados.
5. En segundo lugar: debemos poner los pies en el suelo. Hay que distinguir, pues, entre los razonamientos que son fundamento decisivo del fallo y los que no lo son. Tal distinción creemos solo puede lograrse a base de examinar en cada caso la situación de hecho que ha dado lugar al litigio y la contraposición de intereses que la sentencia resuelve. O dicho en otros términos: el recurso sólo se da contra el fallo en cuanto éste resuelve un determinado conflicto de intereses y no en cuanto es la simple coronación de una argumentación doctrinal.
Vayamos al caso y su solución: la eventual controversia doctrinal (cómo interpretar y por qué una regla) no es el fin de los contendientes (ni tampoco del Tribunal), sino el triunfo de sus respectivas pretensiones y la “doctrina” que el Tribunal Supremo fije tratará de simplificar los conflictos futuros (su solución y, por ende, su prevención) pero primero dar respuesta a la controversia. Como dice Puig Brutau esas generalizaciones, esos fragmentos, que se citan sin cuento (también por el propio Tribunal Supremo), son espuma doctrinal que sobrenada en los considerandos (fundamentos de Derecho decimos hoy) de las sentencias.
6. En tercer lugar, los límites de las sentencias y los frutos que caen del árbol de la jurisprudencia, para hacer del Derecho un instrumento “eficaz”. El Derecho no puede consistir en el examen de una casuística innumerable; es decir, no puede estar prevista la solución de todos los casos en atención a sus exclusivos méritos. Pero tampoco puede consistir en un repertorio de generalizaciones invariables, es decir, en una serie de conceptos genéricos y distantes de la realidad. Todo sistema jurídico eficaz ha de mantenerse en un justo medio.
Lo que importa, en suma, es lo que el Tribunal hizo y no lo que dijo.
7. En fin. Nada puede, pues, minorar el trabajo de tener que estudiar el Derecho en los casos y precisamente en conexión con las circunstancias que en cada uno los Tribunales hayan considerado relevantes para influir en la decisión. Sólo de esta manera se llegará a percibir el sentido del Derecho vigente en determinado tiempo y lugar, y sólo de esta manera, en lugar de perdernos en la vaguedad de las grandes frases o en los detalles del caso que nos ocupe, lograremos percibir las categorías de calificación que permiten aplicar una regla general a un caso particular.
La lectura de las sentencias debe hacerse desde el conflicto que resuelve, en las fronteras que el principio dispositivo fija al Tribunal (salvo el iura novit curia de tan difícil conformación), y desde sus elementos relevantes. Entonces podremos concluir que no siempre, ni siquiera a menudo, las afirmaciones doctrinales que se vierten en las sentencias son decisivas.