En la navegación a la deriva que es necesario seguir (no siempre es conveniente tener un plan) cayó en mis manos un trabajo breve de un romanista inteligible. Como dijo Juan Iglesias en el prólogo a su libro Derecho romano [Sello editorial, Barcelona, 2010, 18ª edición] muchas veces tropezamos con algunos romanistas que imprimen [a sus obras] un estilo tal, que las hace enojosas para el profano (que cada cual elija uno o dos). Se trata del siguiente: “La cláusula rebus sic stantibus en el Derecho privado europeo: un apunte histórico-dogmático”, Seminarios complutenses de derecho romano: revista complutense de derecho romano y tradición jurídica 17 (2005), pp. 157-171, escrito por Francisco J. Andrés Santos, catedrático pucelano de Derecho romano.
Nada como su lectura para encontrar todavía más borrosa (y borrascosa) la última jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este asunto y entender las razones y sinrazones que explican los límites de la cláusula, puesto que parece un lugar común señalar que es posible. En fin, me refiero a las SSTS 820 / 2013, 17 enero (rec. nº 1579 / 2010); 309 / 2013, 26 abril (rec. nº 155 / 2011); 333 / 2014, 30 junio (rec. nº 2250 / 2012); 591 / 2014, 15 octubre (rec. nº 2992 / 2012); 64 / 2015, 24 febrero (rec. nº 282 / 2013); 227 / 2015, 30 abril (rec. nº 929 / 2013); 392 / 2015, 24 junio (rec. nº 2392 / 2013); y 447 / 2017, 13 julio (rec. nº 621 / 2015). Son tantos los comentarios sobre esta jurisprudencia que ruego que alguien ponga orden entre tanto desconcierto. La jurisprudencia aparece y reaparece según los ciclos económicos y sus crisis y ahora se perfila más como un problema de asignación de riesgos externos (y no contemplados) en el contrato.
Nada como su lectura, también, para reconocer la lucidez de Marco Tulio Cicerón (De officiis, III, 95). “Luego alguna vez no deben cumplirse las promesas, como no deben devolverse los depósitos. Si alguien te ha confiado en plena lucidez de la mente la custodia de una espada y te la pide cuando está fuera de sí, es un crimen el devolverla; el deber es no entregarla. Y si el que te ha entregado en depósito dinero declara la guerra a la patria, ¿le devolverás el dinero? No lo creo, porque obrarás contra la República, que debe ser el principal objeto de tu amor. Así pues, muchos actos que parecen por naturaleza honestos cambian de carácter por las circunstancias: cumplir las promesas, observar los pactos convenidos, cuando lo útil se convierte en perjuicio dejan de ser honestos” (traducción de José Guillén, Tecnos, 1989).
La descripción que hace de la doctrina sobre la cláusula (rebus sic stantibus omnis contractus intellegitur) y sus vericuetos es exacta, en un péndulo, incesante, entre criterios morales y reglas de seguridad, sobre todo cuando las crisis económicas acechan (según dicen algunos, para ellos la última ya pasó).
Dice: “Esta doctrina constituye un ejemplo prominente del uso de un revestimiento subjetivo para cubrir reglas de carácter objetivo, típico de la tradición del ius commune: es la ficción de que en todo contrato se presume la existencia de una condicio tacita basada en la hipotética voluntad de los contratantes razonables (el “propósito negocial” medido por la “regla negocial”) que suspende la aplicación de la regla general del contrato (pacta sunt servanda). Su fundamentación ha sido muy discutida por la doctrina civilista europea, pero casi siempre que sitúa en el círculo de los problemas generales de la teoría del negocio jurídico y del Derecho contractual: unos la reconducen a supuestos de caso fortuito; otros, a la doctrina del error; otros, a la teoría de la causa; otros, al abuso del derecho; otros, a las prescripciones de la equidad; otros, en fin, la interpretan como una exigencia del principio de buena fe contractual”.
Y luego afirma: “precisamente la difícil determinación del lugar dogmático de este instituto en el seno de la teoría general del contrato que hemos apuntado sólo puede explicarse en los términos históricos de estas transformaciones que, a su vez, proporcionan puntos de apoyo para la justificación de los últimos desarrollos de la figura”.
Nihil sub sole novum. Es claro que la rebus es un terreno fértil para divagar y también para que si no se embrida con extraordinario rigor cunda el pánico entre quienes se juegan su dinero. Tal vez fuera preferible abandonar la tentación (inmensa y cautivadora) de enredarse en disquisiciones dogmáticas (base del negocio, causa, error común, caso fortuito, buena fe, equidad) para formular criterios o directrices que nos sirvan para predecir la respuesta de los tribunales. En los tribunales las controversias no sirven de entretenimiento intelectual a las partes (ni para lustrar el apellido de insignes juristas) sino para asignar derechos e intereses, a menudo costosos.