1. Sucede, no en pocas ocasiones, que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la llamada acción publiciana (o actio publiciana in rem, Instituta, 4, 36, Gayo) y es un lugar común que se exponga en los manuales y tratados de la disciplina como la “discutida” o “controvertida” acción, dentro de las relativas a la defensa de los derechos reales (¿hay alguno que sea imaginario?: me sigue fascinando que hablemos de derechos “incorporales”). Posiblemente, lo mejor, sea poner las cosas en claro y para ello nada como tirar del hilo fino de la historia.

La jurisprudencia a la que me refiero es la siguiente: por un lado, el ATS 2128 / 2014, de 18 de marzo (que fija qué sentencias considera “doctrina” sobre esta acción) y, por otro, las SSTS 6780 / 2006, de 8 de noviembre; 73 / 2004, de 5 de febrero (RJ 2004, 1838, no la he encontrado en el Cendoj); 435 / 1992, de 12 de mayo; 301 / 1984, de 13 de enero; y 388 / 1982, de 7 de octubre.

2. La doctrina sobre la acción publiciana se sintetiza en la STS 435 / 1992, de 12 de mayo (recurso nº 643 / 1990) en la que el actor la invocó expresamente. Dice su FD 2º: “La doctrina de esta Sala acerca de la admisibilidad, naturaleza y requisitos de la discutida acción publiciana viene establecida en la sentencia de 7 de octubre de 1982, en la que, después de referirse a los precedentes históricos de esta acción, se afirma que “aunque la institución no está recogida en nuestro ordenamiento positivo, ello no fue óbice para la tesis afirmativa que alegó el caso de otras acciones, como la negatoria, igualmente carente de regulación legal y sin embargo pacíficamente admitida, pero sobre todo se apoyó en la corriente imperante de alternar el rigor de la exigencia de la prueba plena del dominio (la antigua prueba diabólica) para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria, estimándose muchas veces que para ejercitarla con buen éxito, bastaba acreditar la preferencia del derecho del propietario sobre el mero poseedor, lo que dio pie aparte de la doctrina científica, a la jurisprudencia para configurar a la acción publiciana como una de las facetas de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título que puede derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa de quien la posea con menos derecho, al modo como, con diversos matices y a veces no mencionando el nombre, se dijo, entre otras, en las sentencias de 24 de febrero de 1911, 30 de marzo de 1927, 26 de octubre de 1931, 11 de marzo de 1936, 21 de febrero de 1941, 3 de mayo de 1944 y 17 de febrero de 1961, llegándose incluso a afirmar, especialmente en la de 6 de marzo de 1954, que está amparada, como la reivindicatoria en el párrafo 2º del artículo 348 del Código Civil; lo cual significa que conectada con la acción reivindicatoria, de la que vendría a ser como una subespecie, se presenta como excepción basada en razones de utilidad (conviene no olvidar que los antiguos prácticos la llamaban “actio in rem utilis” frente a la reivindicatoria que era “actio in rem directa”) a la regla general de la reivindicación no ya en cuanto a los efectos (se ha dicho que significaba una reivindicación menor) pero si en cuanto a sus requisitos, porque la atenuación del rigor probatorio antes aludida, no supone supresión, según pone de manifiesto la misma doctrina jurisprudencial de la que son muestras inequívocas las sentencias de 6 de marzo de 1914, 6 de julio de 1920, 11 diciembre de 1950, 28 de febrero de 1958, 27 de mayo de 1961 y 26 de febrero de 1970, entre otras muchas, que mantienen el principio general de que para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria no basta la prueba relativa de su mejor derecho, sino la prueba plena del dominio; importando ahora señalar que los requisitos exigidos para el supuesto excepcional de la acción publiciana, en la tesis de la admisibilidad de la figura, son fundamentalmente, que se trate de una posesión exclusiva, de buena fe, con justo título y en concepto de dueño, ejercitada frente a un poseedor de inferior derecho"; en esta misma línea se encuentra la sentencia de 13 de enero de 1984 según la cual “es cierto que la acción ejercitada por la actora es la publiciana cuya naturaleza y caracteres no son pacíficamente aceptados, dado que frente a la tesis que la considera como actio posesoria típica se encuentra la de quienes sin negar tal carácter estiman carece de autonomía por encontrarse embebida en la reivindicatoria, posesión ésta que por lo que se refiere a la doctrina de esta Sala tiene su apoyo principalmente en la sentencia de 21 de febrero de 1941, que la considera como una falta de la acción dominical indicada, de la cual se diferencia en que mientras la reivindicatoria es acción que compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la publiciana, por ir dirigida a la tutela posesiva, corresponde al poseedor, contra el mero detentador, mas no contra quien sea propietario”.

3. La acción publiciana se justifica históricamente en dos presupuestos. Por una parte, en un procedimiento de defensa de los derechos estrictamente formal, el procedimiento formulario, en el que el elenco de las acciones es “cerrado” y además son “nominales”. Para el pretor lo que importa es asignar medios de defensa a situaciones que cabe considerar legítimas y no construir o delimitar qué es o deja de ser un “derecho” de propiedad y para tal cuestión no hay inconveniente en fingir o en declarar existentes elementos que no se han producido cuando tal ficción es precisa para ese fin.

Y, por otra parte, se justifica también en un sistema formal y cerrado de transferencia de la propiedad quiritaria, rodeado de formalidades (recuérdese la mancipatio) que se dulcificaba a través de la propiedad “bonitaria”. Así la acción se insertaba en las llamadas acciones “ficticias”. La “ficción” reside en considerar que ha transcurrido el tiempo hábil para la usucapión y que es, el que la invoca, propietario (que lo es, porque se finge la usucapión sobre un bien “propio”, en razón de que sí dispone de la propiedad bonitaria); y su función es la misma que cumple la acción reivindicatoria (la restitución posesoria) que el actor no puede ejercer al carecer de la propiedad quiritaria.

No es un asunto, entonces, de requisitos menos rigurosos para el ejercicio de la acción reivindicatoria ni que se “embeba” en ella, como gustaba decir el Tribunal Supremo. La incorporación entre nosotros de esa acción se traduce en una acción posesoria en cabeza de quien afirma tener mejor derecho que otro a poseer el bien, esto es, resuelve una controversia entre aspirantes a poseer, cuyo resultado consiste en asignar tal posesión (institución que, como dijera Ángel M. López, es crux et carnificina studiosum) a quien puede acreditar alguna razón para disfrutarla mejor de la que alega el demandado. Creo que sobre esta acción cabe sostener lo siguiente:

4. Nuestro Derecho procesal vigente está bien alejado del sistema formulario romano, aunque queden algunos rescoldos (y alguien dirá que donde hubo fuego siempre quedan cenizas). Así, es cierta la distinción entre acciones reales y acciones personales, de procedencia romana y vinculada al sistema formulario de acciones (actiones in rem, actiones in personam) que solo se emplea para decidir cuestiones de competencia o para fijar el plazo de prescripción: así, los artículos 1623, 1962, 1963, 1964 CC y 52.1.1ª, 251.2ª ó 252.3ª LEC.

5. En rigor el Derecho procesal del que gozamos (tómense el verbo con precaución) “prescinde” de aquel sistema formulario: cualquier pretensión puede ejercerse sin necesidad de señalar su denominación o carácter y así las normas procesales no recogen un elenco de acciones “sino de procedimientos y reglas para dilucidar los medios de defensa de un derecho o interés”. Esto es, los medios de defensa de un derecho cualquiera se vinculan a las facetas o facultades que tal derecho atribuye.

Así, por ejemplo, las acciones declarativas pretenden que se constate la existencia del derecho que es desconocido o perturbado por un tercero; o la acción reivindicatoria se entabla para que sean efectivas las facultades que entraña: con ella el propietario reclama a un poseedor sin título que le restituya el bien, en suma, pretende que sea “efectivo” su derecho, derecho que comprende, como regla, la facultad de poseer el bien. De igual modo le cabe al titular de un derecho que comprenda la posesión reclamar su restitución incluso después de que haya transcurrido el plazo de las acciones posesorias sumarias.

El que existan denominaciones específicas de tales acciones (nomina iuris) no debe oscurecer la regla: cualquier pretensión puede ejercerse siempre que se vincule o proceda de una facultad que el derecho atribuye a su titular y lo que deberá acreditarse es que se han satisfecho los requisitos materiales y procesales de tal facultad. Del mismo modo lo que importa es lo que se “pide”, que puede o no alimentarse del título del que deriva la petición.

6. El ámbito de la acción no es, por tanto, acreditar los requisitos para la usucapión ordinaria, sino resolver cómo atribuir la posesión cuando ésta es controvertida, asignándosela a quien acredite ser titular de un “mejor derecho”. La discusión sobre quién tiene mejor derecho es siempre por comparación y debe centrarse en la ponderación de las respectivas posiciones. Dicho de otro modo, es un modo de resolver controversias entre “no” propietarios o quienes no pueden acreditar tal derecho pero sí otro que ampare la facultad de poseer.

7. Posiblemente la STS 73 / 2004, de 5 febrero (RJ 2004, 1838) sea la que con más sencillez aborda el asunto. La sociedad actora (Canteras Foj, SA) interpuso una acción “reivindicatoria” frente a otra sociedad (FECSA) respecto a una franja de terreno: en la sentencia de apelación se varió el contenido de la argumentación del fallo de la sentencia de instancia, puesto que no se consideró que la sociedad actora fuera “legítima propietaria” sino que era sencillamente “legítima poseedora”. Esto es, pese a que no se ejerció formalmente la acción publiciana fue “estimada” por el Tribunal Supremo (y negó, iura novit curia, que hubiera incongruencia). Dice el FD 2º: “la acción publiciana es una acción real que compete al poseedor civil de una cosa contra la que la posea sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea devuelta la cosa con sus frutos, accesiones y abono de menoscabos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido escasas ocasiones para pronunciarse sobre la acción publiciana, si bien reconoce su vigencia en nuestro Derecho, refiriéndose a ella, unas veces como una acción autónoma y otras embebida en la acción reivindicatoria mediante el expediente de suavizar la exigencia de prueba del dominio reivindicado.
Las sentencias de 30 de marzo de 1927 y 26 de octubre de 1931, contienen un reconocimiento explícito de la subsistencia en nuestro Derecho de la acción publiciana.
La sentencia de 21 de febrero de 1941, tan citada por la doctrina, considera la acción publiciana como una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía original y peculiar que ostentó el Derecho Romano sino como una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho”.

En fin. Tal vez es hora de remozar la perspectiva de tantas acciones nominales para colocarlas en su justo lugar: en el de los requisitos o exigencias para dar cobertura a pretensiones determinadas (v. gr. que se restituya, que se extinga, que se reconozca) y no caer en un nominalismo formal ¿afortunadamente ya por siempre ido?