El derecho, cuyas características se determinan en la escritura como renunciable, inalienable, de manera que al fallecer su titular quedará extinguido, consolidándose a favor de la propiedad que ostentan las donantes, inembargable y personalísimo, determina que tanto las propietarias donantes como el donatario adquirente del mismo tendrán que consentir conjuntamente cualquier acto de disposición sobre las fincas. Ni las hijas, propietarias de las fincas, ni el padre, titular de este nuevo derecho, podrán pues disponer de ellas sin contar con el consentimiento del padre las primeras o de las hijas el segundo.
La Resolución considera que se trata de un derecho real atípico, que respeta las exigencias establecidas por la jurisprudencia y por la propia doctrina de la Dirección General a la hora de interpretar y aplicar el principio de numerus apertus de los derechos reales, que se recoge en los artículos 2.2º LH y 7 de su Reglamento, para reconocer tales derechos. Reconocimiento que se produce especialmente con respecto a derechos de adquisición preferente (tales son los casos contemplados en la STS de 22.4.2008 y en la RDGR de 6.3.2001, citadas en esta misma Resolución), a la comunidad de bienes (art. 392.II CC), a situaciones vinculadas con el régimen de propiedad horizontal, y a las diversas modalidades admitidas para algunos de los derechos reales reconocidos por la ley, como es el caso del usufructo (art. 467 CC), del uso y de la habitación (art. 523 CC), así como el de las servidumbres (vid. los arts. 594 y 598 CC, que han permitido inscribir la prohibición de dedicar el predio sirviente a la exhibición de películas, a representaciones teatrales y a otros espectáculos de entretenimiento, así como la prohibición de vender en el mismo palomitas, dulces y golosinas -RDGR de 5.12.2002- o el aprovechamiento de piedra en el predio sirviente durante quinientos años -RDGR 3.6.2011-).
En efecto, se trata de un derecho potestativo o de configuración jurídica, que respeta el principio de especialidad o el requisito de determinación precisa de los poderes que constituyen su contenido, la inmediatividad o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, sin depender de la conducta de nadie, la absolutividad y reipersecutoriedad, que imponen un deber general de abstención a cualquier sujeto, o deber pasivo universal.
Se trata de un derecho atípico compatible con el principio de libertad del tráfico y cuyo reconocimiento parece suficientemente justificado, es decir, responde a las razones de utilidad social exigibles. Lo que recibe el respaldo del artículo 639 CC.: si, de acuerdo con el mismo, el donante puede reservarse la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, no parece que exista razón alguna para que una titularidad similar con respecto a un bien no pueda constituirse a través de una transmisión autónoma de la misma. Si se puede donar la propiedad de una cosa, reteniendo la facultad de disposición sobre la misma, también se podrá donar la facultad de disponer de una cosa, reteniendo la propiedad sobre la misma.
Tales son las consideraciones que sirven de argumento a la Dirección General para contradecir la calificación de la registradora, y admitir la inscripción de la donación en cuestión.
Esta Resolución consolida la tendencia de la jurisprudencia y de la Dirección General a admitir ampliamente el juego de la autonomía privada dentro del campo de los derechos reales, dejando la puerta abierta a la constitución de derechos reales atípicos o de configuración atípica, siempre que los mismos tengan por contenido facultades que se independicen del derecho de propiedad, con las mismas características de inmediatividad con respecto a su objeto, de absolutividad con respecto a los sujetos obligados a respetarlas, siempre que su eficacia esté perfectamente definida y que no pueda existir duda sobre la voluntad de constituirlas con tal carácter y no como meras obligaciones inter partes.
No obstante, es esencial que estos derechos respondan a necesidades sociales, que respeten el principio de libertad de trabas del dominio, y que no entorpezcan innecesariamente el tráfico de bienes. Estos requisitos son los que en ocasiones pueden suscitar mayores dudas, especialmente los dos últimos, que en realidad responden a un mismo propósito. Y así ocurre en este caso, porque parece difícil obviar el rechazo que el artículo 27 LH establece a dar acceso al Registro, es decir, a conceder eficacia real, a las prohibiciones de disponer. Y parece difícil no reconocer que la atribución del derecho de disponer a un tercero ajeno a la propiedad equivale a una prohibición de disponer.
La explicación que la Resolución da para superar este obstáculo resulta insuficiente. La transcribo: “Y el hecho de que pueda coincidir en parte con los efectos propios de las prohibiciones de disponer no impide que, con base en la autonomía de la voluntad, sus propietarias puedan decidir alcanzar esos objetivos parcialmente coincidentes no mediante una limitación sin desintegración del dominio -como acontece con las prohibiciones de disponer- sino mediante esta modificación del dominio con disociación del mismo en cuanto al «ius disponendi»”. La explicación de la distinta construcción dogmática no impide apreciar lo esencial –salvo hipotética explicación complementaria que no se ofrece-, y es que el resultado práctico que se alcanza mediante la transmisión de este derecho de disposición es el mismo que el que deriva de la prohibición de disponer.
Hay que añadir que el respaldo del que se pretende disponer a partir del artículo 639 CC -sucintamente expuesto más arriba- no es válido. La posibilidad que el mismo recoge en favor del donante corresponde al conjunto de normas que el legislador establece excepcionalmente para facilitar que el donante pueda restringir el alcance y la eficacia de la donación como remedio a escenarios inciertos o no previstos. Se trata pues de una regla especial no susceptible de interpretación extensiva o aplicación analógica. Cierto que en este caso nos encontramos también con que el derecho de disposición sobre las fincas en cuestión nace precisamente de una donación. Pero, a diferencia de lo que ocurre en el art. 639, el único objeto de la donación, es precisamente la prohibición de disponer, que además beneficia al donatario en vez de a las donantes, de acuerdo con la protección de las mismas que se pretendería con la aplicación del mencionado artículo. Son supuestos de hecho esencialmente distintos, entre los que –repito- no cabe ni la interpretación extensiva ni la aplicación analógica a la hora de querer extender los efectos previstos en el artículo 639 CC a la donación de cuya inscripción en el Registro se ocupa esta Resolución de la Dirección General.
Es cierto que, aceptada la posibilidad de inscribir la donación del derecho de disposición sobre las fincas, al ser calificado como un derecho real atípico, no debe existir inconveniente en admitirlo igualmente, aunque el mismo se transmita al padre de las donantes solo de forma limitada, puesto que –como se ha visto- la configuración del derecho cedido es la propia de una titularidad indivisa, de manera que ni las hijas podrán disponer sin el consentimiento del padre, ni éste podrá disponer sin el consentimiento de aquéllas. En efecto, “el hecho de que para realizar el acto dispositivo deba contar el titular de la facultad de disponer con el consentimiento de las propietarias no es incompatible con el carácter real del derecho, pues las constituyentes no quedarían como únicas afectadas y favorecidas con el gravamen («nemini re sua servit iure servitutis»). Si puede donarse el «ius disponendi» de modo que el donatario tenga disponibilidad plena del bien a que se refiere, ningún obstáculo existe para que el derecho donado se configure como poder de disposición limitado, por ejemplo para el caso de que concurra alguna circunstancia concreta o por la necesidad de que también concurra el consentimiento de otra persona -de las donantes, en este caso-“.
Pero el problema no radica en esta característica del derecho donado, como tampoco lo es que el mismo sea indisponible y personalísimo. El problema está en la posibilidad de calificar con carácter general el derecho de disponer de un bien como un derecho real autónomo. Y es ahí donde cabe suscitar las dudas expuestas.