JOSÉ RAMÓN GARCÍA VICENTE

CATEDRÁTICO DE DERECHO CIVIL. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

Créditos litigiosos: la STS 151 / 2020, de 5 de marzo.

1. El último magistrado en alcanzar el Tribunal Supremo ha sido Juan María Díaz Fraile, no sin controversia (faltaría: estamos en España): la página web del Tribunal Supremo ofrece una breve biografía profesional y en Dialnet puede consultarse su extensa obra. Como la Semana Santa ha pasado casi subrepticiamente (¡palabro!, duro prefijo, dura raíz): Por sus frutos los conoceréis. ¿Acaso se recogen uvas de los espinos, o higos de los abrojos? (Mateo 7, 16; un abrojo, amiga mía, pica que se las mata si te pilla con el pie desprevenidamente desnudo).

Entre las sentencias de las que ha sido ponente el antedicho querría dar cuenta de la que encabeza este encierro enclaustrado que va para largo. Hay alguna otra que da juego y que relataré a la espera de mi manumisión: ergo, la STS 56 / 2020, de 27 de enero, sobre la desproporción relativa a las garantías.

2. La STS 151 / 2020, de 5 de marzo, trata de la cesión y retracto de créditos litigiosos. El ponente expone con escrúpulo y rigor sus argumentos. El problema de ser prolijo, me digo, es la obligada coherencia que impone, por un lado, y el inacabable juego de reglas, excepciones y matices del que se preña el discurso, por otro. Desde luego ha leído a Federico de Castro (ADC [1953] I) y posiblemente también algunos buenos trabajos que sobre este asunto se han escrito, verbi gratia o entre otros: Joan Marsal en su comentario a la principalísima STS 976 / 2008, 31 de octubre, CCJC 81 (2009); Gemma Rubio, Indret 2 (2016) o Ángel Carrasco, Análisis GAP, marzo (2019).

La novedad de esta sentencia (más allá de que fije doctrina sobre el carácter litigioso de un crédito a los efectos del artículo 1535 CC) radica en que el Tribunal asume su función (“nomofiláctica”, FD 3º1.2) con contundencia y ordena el asunto sin (pre)juicios morales. Así dice, en el FD 2º 2, al admitir los motivos del recurso de casación: “El interés casacional ya fue apreciado en la fase de admisión y es innegable, como se constatará a continuación en la propia resolución de los motivos. En cualquier caso, el recurso, junto a la cita de las sentencias que contienen jurisprudencia que se considera vulnerada por la sentencia recurrida, añade un elemento adicional de justificación del interés casacional basado en la escasa jurisprudencia existente sobre el artículo 1535 CC cuya interpretación sigue generando debates y una mayor litigiosidad fruto de una realidad económica y social en la que las entidades financieras españolas están enajenando carteras de créditos a compradores profesionales que adquieren todos los créditos incluidos en la cartera, en muchos casos en situación de mora y de incierto cobro, con una tasa de descuento a cambio de asumir, como parte de su negocio, el riesgo y ventura de su reclamación y recuperación” (el énfasis es mío).

Advierto que la Propuesta de Código civil de la Asociación de Profesores de Derecho civil “deroga” el retracto de marras sin darle mayores vueltas: véanse sus artículos 514-1 y siguientes. Eso: deróguese.

3. Recordemos dos cosas en esta materia: (i) la explicación de Florencio García Goyena al precedente de nuestro artículo 1535 CC, explicación que justifica la incansable controversia sobre el precepto porque se colorea de benevolencia: “Está tomada la primera parte de las leyes 22, 23 y 24, título 35; libro 4 del Código [C. 4, 35, 22-24], cuyo objeto fue cortar los pleitos y refrenar la codicia o malignidad de los que con la compra o cesión de derechos litigiosos, se proponían enriquecerse a expensas de otro, o atormentarle: por esto Justiniano en la ley 23, dice de la anterior dada por el Emperador Anastasio que es tam humanitatis quam benevolentia plena (…)”. (ii) La paradoja de que el malévolo o malvado nuevo acreedor (el cesionario, llamado buitre con poco tino, puesto que éste come carroña) lo es pese a la bondad del acreedor primitivo (cedente) que no se olvide prestó o ejecutó una prestación (impagada) a favor del deudor cedido; y, ay, qué haríamos sin la ávida codicia: pecado capital que condena no el deseo de ganancia sino el “exceso”.

4. El caso es como sigue: un deudor (sociedad limitada) hipotecario varias veces refinanciado por un Banco (cedente de parte de su cartera de créditos a un conocido fondo de inversión por precio global) demanda el retracto de tales créditos al amparo del artículo 1535 CC. Cosa que consigue en la instancia y en apelación, con remisión a un informe pericial para determinar el precio de reembolso y con condena al pago de los intereses legales de tal precio desde que se consumó la cesión. Sobre los créditos en cuestión pendía, al tiempo de la cesión, pleito sobre la llamada cláusula suelo. El Tribunal Supremo estima el recurso del fondo cesionario y desestima la demanda del deudor cedido, al que impone las costas de la instancia y la apelación. La prueba pericial reposa en el mismo vertedero que la testifical: ya queda menos para que solo sirva la ordalía.

5. Los motivos del cesionario para el recurso de casación son, como se resume en el FD 2º 1: “(i) los créditos cedidos por Bankia [cedente] a Burlington Loan Management DAC (…) [cesionario] no son litigiosos, extralimitándose la Audiencia de la consideración restrictiva atribuida por la jurisprudencia al alcance del término “litigioso” que figura en el artículo 1535 CC, pues en los pleitos que tienen por objeto los créditos cedidos no se discuten ni la existencia ni la exigibilidad de los respectivos préstamos, ni en aquellos figura la entidad cedente como demandante (sino como demandada); (ii) para el hipotético supuesto de que se considerara que la existencia del procedimiento judicial contra Bankia por la restitución de los intereses cobrados por la “cláusula suelo” convierte el crédito principal en litigioso, la enajenación en globo de dicho crédito impide su retracto; y (iii) la interpretación del contrato de cesión de créditos que hace la sentencia recurrida no se compadece ni con su literalidad, ni con los usos y costumbres mercantiles, habida cuenta de que incluso si se considerara que la venta de los activos fue individualizada, el precio que habría que atribuirse a los pretendidos créditos litigiosos tendría que ser el que figura como valor de cada uno en el anexo V del contrato (relativo al saneamiento para el caso de evicción)”.

6. La sentencia refiere con orden y concierto las siguientes cuestiones: (i) su propia jurisprudencia relevante sobre el artículo 1535 CC (FD 3º 1); (ii) la razón de ser de la facultad del deudor cedido y su carácter excepcional (FD 3º 2 y 3, con alguna proclama libertaria poco del gusto de estos tiempos que padecemos, con cita, infrecuente, de la RDGRN 25 de julio de 2019 [BOE 4 de octubre] proclama que es vieja como el tiempo como nos recuerda Federico de Castro con cita de Juan Homs: RJCat [1901]); (iii) la realidad de las cesiones de carteras de créditos, su función económica y la licitud del negocio de los cesionarios (FD 4º 3.2); (iv) la paradoja de admitir que el cesionario termine siendo “especulador de pleitos” (redemptores litium) en razón de la demanda que interpone su deudor (FD 4º 3.3, vuelve como argumento “coadyuvante”, en el FD 5º) que es una tacha indirecta de la falta de legitimidad que padece el deudor al invocar tal facultad o una invitación a debatir sobre quién especula y sobre qué y que quizá hubiera debido ser desarrollado especialmente puesto que las pretensiones que merecen reproche no deben gozar de amparo; y, en fin, el thema decidendi de la estimación del recurso de casación: (v) el crédito “no” es litigioso en el sentido previsto en el artículo 1535 CC (FD 5º).

7. Así la doctrina que construye el Tribunal por boca de su ponente de manera inequívoca es la siguiente y concierne a cuándo estamos en presencia de un crédito litigioso a los efectos del artículo 1535 CC: “A la luz de las anteriores consideraciones debemos ratificar el concepto de crédito litigioso que ha venido ofreciendo reiteradamente la jurisprudencia de esta sala desde la clásica sentencia de 14 de febrero de 1903, pasando por las más recientes sentencias 690 / 1969, de 16 de diciembre, 976 / 2008, de 31 de octubre, 165 / 2015, de 1 de abril, hasta llegar a la sentencia 464 / 2019, de 13 de septiembre, considerar como tal “crédito litigioso” aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible [...]. O dicho en otros términos: son créditos litigiosos aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme (sentencias 14 de febrero de 1903 y 8 de abril de 1904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC) - cfr. 976 / 2008, de 31 de octubre-.

Por tanto, aplicando la interpretación asumida por dicha doctrina jurisprudencial, la posible existencia de un pleito que verse sobre la naturaleza, condiciones u otras vicisitudes a que se refiere la sentencia 149 / 1991, de 28 de febrero, necesitará para generar el derecho previsto en el artículo 1.535 CC afectar también a la propia existencia o exigibilidad de la obligación (vid. sentencia 463 / 2019, de 11 de septiembre).

No es lo que sucede en el presente caso en que lo debatido en el litigio proyectado sobre el crédito cedido se refiere a una cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés remuneratorio pactado (cláusula suelo), cuya eventual nulidad no afecta a la subsistencia ni a la exigibilidad del resto de las obligaciones derivadas del préstamo (devolución de capital conforme al régimen de amortización pactado y pago de los intereses remuneratorios calculados sin la citada limitación)” (FD 5º).

8. Lástima que al estimar el primer motivo el Tribunal no aborde el referido a la “cesión en globo” de los créditos (motivos ii y iii, FD 2º 1). Creo que era la ocasión para acabar con el falso problema: rectius, con otro falso problema, alimento de rábulas.

Me vino a la memoria la Disposición Adicional Primera (todavía vigente, creo) de nuestro longevo Código civil que reproduzco para diversión de todos: “El Presidente del Tribunal Supremo y los de las Audiencias Territoriales elevarán al Ministerio de Gracia y Justicia, al fin de cada año, una Memoria, en la que, refiriéndose a los negocios de que hayan conocido durante el mismo las Salas de lo civil, señalen las deficiencias y dudas que hayan encontrado al aplicar este Código. En ella harán constar detalladamente las cuestiones y puntos de derecho controvertidos y los artículos u omisiones del Código que han dado ocasión a las dudas del Tribunal”.