DESDE MI ENCIERRO 6

Sobregarantías (y 2): consideraciones críticas.

José-Ramón García Vicente

1. He leído estupefacto las razones que condujeron a poner nombre a los planetas de nuestro solar sistema: al parecer la etimología de planeta lleva a “errante”, como Nos (¿y Vos?). Lo más inquietante, he concluido, es el parentesco entre el Lucero del Alba y Lucifer así como la originaria naturaleza doble de Venus –la única mujer entre tanto astro- que tanto amanece como atardece. Me remito, improbables lectores (sorry: personas lectoras: las UTEs no leen) a Rubén Díez Caviedes: “En nombre de dios. La nomenclatura del sistema solar”, Jot Down 27 (2019), p. 238 y ss.

Como alguno de Ustedes (¿pero sigues pensando, estúpido, que al otro lado hay más de uno?) un servidor hubiera sido feliz poniendo nombre a las cosas. Al modo en que refiere Mark Twain a Eva en su hermosísimo Diario de Adán y Eva, publicado originalmente en 1906; la edición que tengo es de Impedimenta, con traducción de Gabriela Bustelo e ilustraciones de Sara Morante. Aquí seguimos, me digo, expulsados del Paraíso. Estoy con José Saramago, Caín, Alfaguara, 2009, traducido por su tercera esposa, Pilar del Río: nada mejor nos sucedió. Allí vivíamos alelados.

2. 2. Todo esto viene a cuento de los nombres que ponemos a las cosas jurídicas, a los artefactos lingüísticos a los que recurrimos para simplificar y discutir (acaloradamente a veces) sobre esto o esotro. Y así ha pasado con las “sobregarantías” en las que se recurre al prefijo sobre- con el propósito de indicar su condición “añadida” (o superpuesta) o bien “excesiva”, como con precisión envidiable nos enseña el Diccionario de la Lengua española parido por la RAE. Una garantía “adicional” es la que menciona el artículo 5 III 4º LMH (véase el artículo 5.2 del RD 719 / 2009, de 24 de abril, de desarrollo de la LMH).

El jurista, tan moderado él (el pueblo pone en sus manos la paz social, nada menos) observa con espanto el exceso y trata de remediarlo. Los placeres y dulzores / desta vida trabajada / que tenemos / ¿qué son, sino corredores / y la muerte, la celada / en que caemos?

3. 3. Desde este mi rincón de la celda podemos extraer las siguientes conclusiones relativas a las llamadas “sobregarantías”, entendidas como aquellos casos en que el acreedor goza de múltiples o variadas garantías tanto en sus tipos (varias prendas; hipotecas y prendas; prendas y fianzas; hipotecas, prendas y fianzas) como en el número de garantes (cofianza solidaria, lícita, claro, art. 1837 CC) que lo serán o no en interés propio –asunto este de influencia señera en la regla que pueda establecerse-. Combínense al gusto: “los de riesgos” (o risk management) saben bien de la combinatoria que cubre (o colma) el riesgo.

El asunto no es otro que decidir en qué caso las garantías adicionales pueden considerarse “excesivas”. Estas son mis conclusiones, con sus apostillas o acotaciones críticas (será cursi: “apostillas críticas” dixit). Es difícil presentar sentencias que refieran argumentos relevantes, más allá de la que comenté en el Encierro anterior, esto es la STS 56 / 2020, de 27 de enero. No he podido leer la STS 16 de marzo de 1929 –ya quisiera, se aloja en el sótano de una biblioteca en clausura-, y la STS 41 / 2015, de 17 de febrero, que se aduce en esta sede, no ofrece, me parece, una conclusión inequívoca y considero que refiere un supuesto más próximo a un préstamo usurario.

Primera. Ni que decir tiene que el primer problema será señalar qué garantía se considera adicional o añadida y por qué: si concurre hipoteca y prenda o prenda y fianza ¿siempre es la segunda añadidura de la primera? Posiblemente la respuesta dependa de cuál de las dos ofrece una mayor “seguridad”, no como instrumento jurídico, sino desde el valor de los bienes afectos (para la garantía real) o de la solvencia del garante (para las personales).

En tal caso la pregunta es esta: si la garantía “principal” es segura ¿por qué constituir otra, que empeora la posición de su garante? El problema es que el “riesgo” es dinámico: tanto en el valor de los activos gravados (afecta al loan to value) como en la solvencia del garante. Y este asunto no es menor al tiempo de multiplicar las garantías. Y, al tiempo: la cuestión está en que los activos en cuestión o la solvencia del deudor están comprometidos o en entredicho y no pueden “rentabilizarse”.

Posiblemente repudiar las sobregarantías sirva más para proteger el crédito -expandir, extender o abundar en su concesión- o en general de eficiencia económica de las garantías, que para la tutela de la libertad del garante (véase, Octava, nada nuevo bajo el Sol). Aunque tal vez sea –pueda ser- una estrategia ocasional del acreedor: y tenga que ver no tanto con lograr una tutela reforzada del crédito –que satisface la garantía principal- como con conseguir un encadenamiento o servidumbre del garante a un concreto acreedor. ¿Dónde encontrarás a otro mejor que yo? O de simple control o vigilancia. O como dicen por ahí de “monitorización” (ala con el palabro) del deudor. Que se ocupe el segundo (o tercer) garante. No se olvide que el acreedor “puede elegir entre remedios”: sable, espada o florete.

Segunda. No se sabe si debe discutirse la validez misma del negocio de garantía adicional, como negocio o bien como cláusula o parte de una operación económica única (tal vez esto último facilite las cosas).

En rigor este problema es relevante si se recurre a las normas sobre control de condiciones generales: sean de transparencia o de abusividad. En otro caso, la discusión es secundaria, puesto que las normas de control son las cláusulas generales: en particular, el orden público, la moral y las buenas costumbres (arts. 1255 y 1271 CC).

Para la STS 56 / 2020, FD 5º, apartado 4.6, la cosa es así: A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Tercera. En sede de condiciones generales (y para su ámbito subjetivo y objetivo) el artículo 88 TRLGDCU (rubricada “cláusulas abusivas sobre garantías”,  que confunde el culo con las témporas, véanse sus apartados 1, 2 y 3) es tan feo –por mal escrito, para qué decir otra cosa- como inútil (“redundante respecto a la cláusula general”, como dijera Rafael Sánchez Aristi).

Reza. En todo caso se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 1. [I] La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. [II] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.

Nada nos dice que tenga “efecto” (una idea que debería tener presente cualquier legislador) puesto que obliga a que la “desproporción” entre garantía y riesgo (que es lo que considera su párrafo primero como elemento para juzgar el carácter abusivo) se encuentre en un ámbito “ajeno” a las entidades financieras cuando éstas cumplan las normas a las que específicamente deben someterse.

Decir esto y nada es lo mismo: porque lo que importa es la relación entre la norma “específica” y la garantía estipulada (si está causalmente referida a la “proporción” y no conozco ninguna) y no que el contrato de crédito o la garantía accesoria se pacten conforme a las normas de control de las entidades financieras, que son un marasmo de normas administrativas, desde leyes y órdenes a circulares del Banco de España. De poco sirve para argüir sobre garantías excesivas: ¿la garantía es inaceptable si el riesgo es escaso? Cubrir el importe del crédito no es desproporcionado: así, para los créditos con garantía hipotecaria, el límite previsto en el artículo 5 II LMH.

Difícil: ¿cuándo cabe prever que la garantía es excesiva “antes” de que venza el crédito? No es fácil decidir qué activos gozan de  “un valor suficientemente estable y duradero” (art. 5 III 1º LMH) ni cuándo ni en qué casos podemos descalificar a un garante por la naturaleza esencialmente dinámica de la solvencia. Tal vez sirvan las reglas sobre clasificación –o calificación- de riesgos de crédito o mejor, sobre la Central de Información de Riesgos (Circular BE 1 / 2013, de 24 de mayo).

Cuarta. Cabe aplicar las normas de protección de consumidores cuando el fiador lo sea porque no quepa establecer una relación funcional con el prestatario, esto es, que no sea una fianza “en interés propio” (ATJUE, Sala 10ª, de 14 de septiembre de 2016, Dumitras) aunque afiance un crédito en el que el prestatario no sea consumidor (SSTS 314 / 2018, de 28 de mayo y STS 56 / 2020, FD 5º, apartado 4.4). 

De manera que en las garantías prestadas por tercero “en interés propio” (v.gr., administradores, socios) debe moderarse el juicio del carácter excesivo porque resulta pertinente su implicación aunque suponga, objetivamente, sobreasegurar el crédito principal. Aunque, como sabemos en el ámbito de la rescisión concursal de las garantías intragrupo, el interés propio (que dibuja la onerosidad) exija la obtención de alguna “ventaja compensatoria”. 

Quinta. La renuncia a los beneficios de excusión y división en su caso (o la conformación de una fianza como solidaria) “no” es per se abusiva (esta es la conclusión de Ángel Carrasco, gracias Ángel). Tal vez esta conclusión pueda resultar superflua pero no lo es en los tiempos que corren, en que el principio de legalidad no es ya ningún puerto seguro. Recuerdo el librazo de Francisco J. Laporta: El imperio de la ley, Trotta, 2007.

Sexta. ¿No estará diciendo el TJUE que cuando el fiador soporte un riesgo importante de recobro entonces cabrá considerar a la garantía que suscribe como excesiva? Gracias, José Manuel Busto Lago, por hacerme / hacerse la pregunta.

Si esto fuera así habríamos llegado a la paradoja máxima y aniquilaría el sentido económico y la función que tiene una garantía, que minimiza (al menos, lo intenta) el riesgo de insolvencia del deudor. Cuando más difícil es el cobro más sentido tiene la garantía para el acreedor: enfocar la garantía o su carácter excesivo desde el recobro (o regreso) es un error de perspectiva. Tal vez debamos explicar, sobre todo a los hipotecantes no deudores y a los fiadores, que de los contratos no se sale porque cese el amor, porque la nuera sea una bruja,  el hijo un bala o porque nunca se quiso asumir las consecuencias.

Séptima. El control de las sobregarantías reside, en el ámbito de las relaciones entre particulares no sujetas al ámbito de la protección de consumidores, en las cláusulas generales que ya he mencionado (arts. 1255 y 1271 CC). Querría subrayar que el orden público comprende, claro, la tutela de los derechos fundamentales, y desde luego, la libertad y autonomía del deudor. Y que igualmente parece contrario a la buena fe o a las buenas costumbres (entendida como moral generalmente compartida) ordenar garantías que no tengan un fin propio distinto a agotar la solvencia del deudor o a encadenar o coartar su libertad. Todas estas afirmaciones son tan hermosas como imprecisas o necesitadas de concreción y respaldo judicial.

Octava. ¿Se puede extraer alguna conclusión suplementaria de la prohibición de las hipotecas “solidarias” prevista en los artículos 119 LH y 14 LHMPSD? Creo que sí. Tenaces lectores: sí, tendré que ponerme a estudiar. Para empezar: al parecer la LH (1861, su artículo 119 es idéntico al vigente) según su Exposición (esposicion) de los Motivos y los Fundamentos “modificó nuestro Derecho antiguo” que “no” distribuía el crédito en caso de hipotecarse varias fincas.

En la Exposición se decía lo siguiente, a la letra: Resulta de aquí que el deudor ve frecuentemente minorado su crédito territorial mucho mas de lo que en realidad han desmerecido su riqueza y la garantía que aun ofrecen los bienes inmuebles que posee, rebajadas las obligaciones y cargas á que se hallan afectos: resulta también que así vienen á ser protegidas indirectamente por la ley las inmoderadas exigencias de los prestamistas, que no contentos con garantías firmes y de éxito seguro, multiplican sin utilidad suya y con perjuicio del crédito territorial, las dificultades del préstamo sobre hipotecas.

La conclusión era inmediata: se fija un precepto que distribuye la carga entre los distintos bienes para que le quede al deudor la posibilidad (la libertad) de constituir nuevas garantías sobre la misma finca o fincas.