En la Propuesta de Código Civil elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil, se regulan lo efectos de la nulidad, separación y divorcio en el Libro Segundo, Título I, Capítulo IX. En concreto, las formas de ejercicio de la guarda del menor tras la crisis matrimonial o el cese de la convivencia entre progenitores no casados se establecen en los arts. 219-7 y 219-8. Se propone la opción de la custodia compartida como modelo preferente de guarda si entre los progenitores no hay acuerdo al respecto o cuando, mediando dicho acuerdo, sea perjudicial para el menor. El sistema de guarda individual pasa a ser excepcional, pues sólo se adopta, conforme al art. 219-7.3 de la Propuesta, cuando se infiera de las circunstancias concurrentes la imposibilidad de compartir por parte de los progenitores sus responsabilidades parentales o cuando dicho régimen sea el más favorable para el interés del menor.

Por otro lado, no se contempla la alternativa establecida en el art. 92.8 CC en el supuesto de que sólo uno de los progenitores solicite la custodia compartida. No mediando acuerdo sobre la guarda de los menores, la actual regulación exige que, al menos, se inste por uno de los cónyuges la custodia compartida, tratándose, en tal caso, como excepcional. En la Propuesta, como se desprende del art. 219-7.2, decide el juez sobre el ejercicio de la guarda a falta de acuerdo o cuando aquél sea perjudicial para el menor. No es necesario ni tan siquiera petición de una de las partes del procedimiento. Conforme al art. 219-8.1 de la misma, para que el juez valore la idoneidad del sistema de guarda compartida debe recabar informe del Ministerio Fiscal y ponderar una serie de factores que ya se han venido considerando por el Tribunal Supremo. Uno de esos factores, de acuerdo con la letra d) del citado art. 219-8.1, es la fluidez en las relaciones personales entre los cónyuges o, en su caso, la nula incidencia sobre el menor de las diferencias existentes entre aquéllos (la cursiva es nuestra).

CONCLUSIÓN: Nos parece que el modelo de custodia compartida sólo es viable en los supuestos en que ambos progenitores estén de acuerdo en este sistema de guarda de sus hijos menores. No puedo, ni debo, reproducir en este foro, con la extensión necesaria, los argumentos que me han permitido defender en otros trabajos que la custodia compartida sería un modo idóneo de guarda si los progenitores están dispuestos, con todas sus consecuencias, a dejar al margen sus discrepancias personales y “compartir” con todo lo que ello conlleva, el cuidado y atención de los menores. En la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2006, de 7 de marzo, sobre la guarda y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores, se afirma: “En todo caso, ha de partirse que para admitir la guarda y custodia compartida debe valorarse especialmente la existencia una buena relación entre los progenitores que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo común” (apartado IV, párrafo sexto).

Permítanseme, al menos, dos reflexiones. Cuando no hay acuerdo entre los progenitores, el procedimiento ya es contencioso. No están conformes con el sistema de guarda compartida. Imponerlo como preferente creemos que hace del mismo que sea impracticable porque la mala relación entre los padres impedirá acordar decisiones que el día a día del menor requiere a todos los niveles: educación, formación, asistencia médica, actividades de ocio. Por otro lado, en cuanto a que sea el juez quien decida, sin tan siquiera mediar petición de uno de los progenitores, ya se ha propuesto en el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, que fue aprobado por Consejo de Ministros con fecha 19 de julio de 2013. En el informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial relativo al mencionado Anteproyecto, puede leerse: “Ciertamente, el modelo seguido por el Anteproyecto incorpora una novedad relevante, pues para que pueda adoptarse la fórmula compartida de guarda ya no será necesario que, al menos, uno de los progenitores así lo interese. Tal cambio contradice la doctrina jurisprudencial imperante, que considera improcedente la adopción de ese modelo cuando ninguno de los padres lo solicite. Sin perjuicio del análisis más detallado que se verificará al tratar el contenido del texto articulado, por ahora cumple decir que la opción seguida debería ser repensada, pues el hecho de que ninguno de los progenitores interese el ejercicio compartido de la guarda y custodia deja entrever la falta de credibilidad de aquéllos respecto de un modelo que exige un alto grado de cooperación para que resulte exitoso…” (la cursiva es nuestra). Dicho Anteproyecto se revisó después de aquélla fecha, lo que dio lugar al Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia de 10 de abril de 2014. El Consejo de Estado, tras examinar el expediente relativo al citado Anteproyecto de Ley, emitió dictamen con fecha 24 de julio de 2014. En el mismo, se advierte que “… El Anteproyecto puede indudablemente contribuir al reforzamiento de la corresponsabilidad parental, aunque el éxito final de la reforma dependerá, a la postre, de una transformación real de la situación sociológica subyacente sobre la que la misma debe operar”. Con relación a la atribución de la custodia compartida en el supuesto de que ninguno de los progenitores lo haya reclamado, sostiene el Consejo de Estado que  “…la guarda y custodia compartida no debe ser para el Juez una alternativa ordinaria a la guarda y custodia individual, sino que ha de configurarse como un mecanismo excepcional de protección del interés superior de los hijos menores, de forma que sólo pueda ser decretada cuando dicho interés no resulte debidamente garantizado a través de la guarda y custodia individual solicitada por cada uno de sus padres y únicamente pueda ser protegido mediante la guarda y custodia compartida”. Para finalizar con esta cuestión, dos consideraciones más señaladas por el Consejo de Estado. Por un lado, sostiene que, siendo la custodia compartida una modalidad ordinaria instándola uno de los progenitores, “…la apertura de este esquema para el caso de que ninguno de ellos lo haya solicitado constituye una medida legislativa sobre cuyas consecuencias debe reflexionarse seriamente y que, en todo caso, debe contemplarse con un carácter excepcional y con las cautelas que se han señalado”.